Fueron identificados los vacíos y falencias existentes en la materia objeto de estudio, y se formularon propuestas con énfasis en las siguientes áreas temáticas: O.
Tensión entre el sistema formal y sistema indígena; conflictos derivados de dicha tensión;
Aspectos institucionales y participación;
Trilogía: derecho nacional, derecho indígena y derechos humanos; e
Incidencia política de las comunidades dentro de los espacios institucionales existentes.
La consigna de trabajo planteada para la realización de propuestas fue la siguiente:
¿Cómo deberían ser incorporadas las prácticas ancestrales en la legislación y contempladas en las políticas públicas de los países analizados, tomando como base un eje común, pero teniendo en cuenta la realidad imperante en cada uno de ellos?
Superposición entre ambos sistemas. Diversidad de posturas en cuanto a la jerarquía entre ambos sistemas y a las reglas para determinar la procedencia y autonomía de cada uno de ellos, que pueden derivar en conflictos de competencia;
Reconocimiento constitucional e internacional de la existencia de las comunidades indíge-nas como grupo y de su preexistencia étnica y cultural;
Reconocimiento del sistema jurídico indígena en diversos grados (derecho propio y jurisdicción) ausencia o fallas en la implementación; e
Identificación de la tensión como elemento inherente a la coexistencia del sistema formal y otros sistemas “informales” o de jurisdicción especial indígena.
Promover la coexistencia y convivencia entre el sistema formal y el derecho consuetudinario e indígena frente a la permanente tensión entre ambos sistemas, so peligro de riesgo de caer en la “ingobernabilidad”;
Valoración real y proactiva de las prácticas ancestrales, del derecho consuetudinario indíge-na y de sus aportes en una mejor gestión de los recursos naturales (agua);
Conjugar las distintas visiones para llegar a un manejo integral del territorio, respetando la noción de territorio de las comunidades y de los sistemas de uso de manejo de los recursos naturales según la visión indígena y ecosistémica;
Reconocer que el concepto de territorio para las comunidades indígenas es indisoluble de los elementos materiales e inmateriales que lo integran, por lo que involucra tanto los recursos naturales (agua, suelo, bosque, fauna, etc.), como los aspectos inmateriales de la relación de las comunidades con dichos recursos y territorios (espirituales mitológicos, religiosos, etc.), que generalmente se entrelazan y son inseparables;
Promover la conexión entre los diversos sistemas. Para ello debe promoverse la profundización del enfoque ecosistémico en el manejo de recursos naturales dentro de una visión integral, teniendo en cuenta que en primer lugar debe existir la visión ecosistémica;
Enfoque ecosistémico vs. visión productiva: acercar estas visiones con el objeto de superar las brecha entre ambas y encontrar los puntos en contacto, que minimicen las diferencias y las acerquen, para lograr un manejo integral de los recursos naturales en todo el territorio. Para ello se sugiere:
Adoptar medidas de amortiguación y transición,
Uso de herramientas del paisaje,
Puesta en marcha de mosaicos de conservación y gestión, para vincular el manejo de los espacios protegidos y de los territorios de comunidades indígenas, con el enfoque productivo que generalmente prima en el resto del territorio;
Reconciliar el enfoque productivista con la visión integral del territorio;
Conjugar las visiones anteriores y buscar la coherencia entre los marcos que las regulan, mediante la formulación de una política adecuada y utilización de otros instrumentos (por ej., normativos, instrumentos económicos, ordenamiento territorial, información). Sugerencia del grupo de trabajo: elaboración por el grupo de trabajo de una propuesta a tal efecto;
Instrumentar políticas públicas más efectivas y marcos regulatorios compatibilizados en la gestión del territorio (por ej., marco regulatorio indígena vs. marco regulatorio agrario), y promover la integración entre la gestión individual de los recursos naturales, el enfoque por ecosistemas y la visión integral del territorio según la cosmovisión de los indígenas; y
Hacer posible el acceso efectivo por parte de las comunidades indígenas a los mecanismos de participación, diálogo, mediación y facilitación (en estos dos últimos instrumentos, previo proceso de legitimación). Capacitación de las comunidades en la utilización de dichos instrumentos.
Esquema 1
Identificar los puntos de conflicto entre ambos sistemas y prevenirlos mediante procesos de diálogo y la fijación de reglas y criterios claros, conocidos y respetados por las partes;
Realizar un “mapeo” de los conflictos y de los actores involucrados en el mismo (“tipología del conflicto”);
Identificar puntos de contacto entre las distintas posturas para acercar a las partes del conflicto;
Promover políticas de uso sostenible de los recursos naturales en el otorgamiento de tierras a comunidades indígenas, por ej., constitución de servidumbres ecológicas cuyo objeto sea el concepto de la conservación de los cursos de agua y otras figuras legales de conservación, vinculadas con la “institucionalidad”. Participación de los gobiernos locales para promover estas figuras;
Abrir espacios de discusión y diálogo y generar conciencia acerca de esta problemática, a través de las siguientes acciones:
Aproximación del tema en los distintos niveles de gobierno y de decisión (por ej., con el poder judicial, poder legislativo y municipios); realizar reformas legislativas necesarias;
Elaboración de documentos explicativos acerca de las prácticas ancestrales en el uso del agua de las distintas comunidades indígenas y de su efecto en la protección y el uso adecuado del territorio, que sirvan de base para la adopción de medidas y políticas y para explicar a los agentes del Estado su valor y relevancia;
Realización de charlas y mesas redondas sobre el tema para capacitar a las partes; y
Proceso de diálogo en el nivel local y nacional (por ej., con las comunidades fronterizas).
Construcción de procesos de participación social y fortalecimiento de los espacios de participación social ya existentes, por ejemplo, identificar los mecanismos que ya están creados o institucionalizados y fortalecerlos, como resultado del proceso de construcción. Evitar que éstos se conviertan en simples trámites formales que desvirtúen la participación real;
Reivindicar los espacios de participación y su incidencia práctica en los procesos de toma de decisiones del Estado;
Participación social en el sentido amplio, construcción de procesos con la gente;
Reconocimiento de las instituciones/autoridades indígenas como autoridades/entidades públicas; e
Implementación de la gestión participativa como resultado de la participación social; por ej., asignar una responsabilidad concreta a las comunidades indígenas dentro de los instrumentos de gestión ambiental o promocionar su participación en planes de manejo de áreas protegidas y ordenación de cuencas, entre otros.
Esquema 2
Tensión entre los derechos humanos que son de corte individual y producto de la cultura occidental, y los derechos territoriales de las comunidades indígenas que son derechos colectivos (propiedad, uso y posesión colectiva).
Tensión entre los derechos humanos (de carácter universal y supracultural) y el pluralismo, que implica aceptar la existencia de grupos con prácticas, usos, costumbres y sistemas jurídicos propios, basados en sistemas de valores que parten de características derivadas de la diversidad étnica y cultural, que configuran su identidad. Esa identidad a su vez es protegida como derecho fundamental, lo que genera un conflicto entre derechos de la misma jerarquía.
Derechos humanos universales actúan a la vez como límite y como impulsores del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y del sistema jurídico indígena constituido por el derecho propio y la jurisdicción especial. Paradoja dada por el hecho de que el desarrollo de los derechos de esos pueblos se produce en el ámbito internacional en el seno del debate sobre los derechos humanos, por ej., cuando el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó en junio de 2006 la Declaración de Derechos Indígenas luego de veinte años de debate del texto.
Reconocimiento de la comunidad indígena como sujeto de derechos fundamentales (propiedad, identidad, integridad, participación, subsistencia, a no ser sometida a desaparición forzada), sin perjuicio del reconocimiento de dichos derechos en cabeza de cada uno de sus miembros en forma individual.
Incorporación en los sistemas jurídicos nacionales de los tratados internacionales sobre derechos humanos universales255, que contemplan y protegen los derechos indígenas, y su implementación e instrumentación en los distintos niveles de gobierno (nacional, regional y local) y en los distintos poderes públicos (ejecutivo, legislativo y judicial);
Dictado de normativa interna que instrumente en cada país lo dispuesto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, y ratificación de otros instrumentos internacionales que contribuyan a la protección de los derechos de los pueblos indígenas (por ej., Convención sobre protección del patrimonio cultural inmaterial; Convención sobre protección de la diversidad de expresiones culturales, etcétera).
Incorporación en el derecho nacional de instrumentos no vinculantes del derecho interna-cional referidos a los derechos de los pueblos indígenas (tales como declaraciones256 o soft law);
Impulsar mediante la “judicialización” el cumplimiento de los derechos humanos, por medio de tratados internacionales que otorguen derechos a las comunidades indígenas (OIT 169);
Fijar precedentes judiciales en materia de reconocimiento de los derechos indígenas y de sus prácticas ancestrales;
Mover el aparato judicial mediante la interposición de acciones judiciales (por ej., de tutela, amparo, acción popular), que impulsen a los jueces a desarrollar teorías y argumentaciones referidas al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, y al respeto de las prácticas ancestrales, que tienen efectos beneficiosos en la conservación y el uso sostenible de su territorio. Ello de manera tal de conformar un acervo jurisprudencial que sirva de referencia para la elaboración de normas en la materia, toma de decisiones por las autoridades públicas y la resolución de conflictos; y
Contemplar el derecho humano como límite a los derechos indígenas, profundizando su alcance e implicancias y su correlación con el derecho a la autonomía, identidad e integridad del grupo étnico. Para ello, utilizar y desarrollar criterios flexibles que se ajusten al caso concreto y que dejen un espacio al interprete o juzgador, para evaluar en cada caso particular la legitimidad de la limitación a los derechos indígenas, en razón de derechos humanos universales (el derecho humano como límite y a la vez como impulsor de los derechos indígenas). Utilizar la casuística como técnica (evaluación de caso por caso, siguiendo el lema “Leer los derechos en clave cultural”).
Identificar los puntos de conflicto entre ambos grupos de derechos (humanos e indígenas) para prevenirlos y resolverlos mediante diálogos interculturales que abarquen los diferentes sistemas de valores. Ello de forma tal de garantizar que las distintas visiones y cosmovisiones puedan coexistir, aun cuando fueran antagónicas, en razón de la fijación de parámetros de tolerancia respetados por todos;
Arribar a acuerdos mínimos que concilien las distintas visiones, sin renunciar a los aspectos básicos de la identidad cultural, ni atentar contra los derechos que garantizan la convivencia pacífica entre los hombres y las naciones;
Establecer criterios y reglas de interpretación que se ajusten a las situaciones concretas, partiendo de la base de los diversos grados de autonomía, preservación de usos, costumbres y cultura, o asimilación de los pueblos indígenas a las prácticas occidentales. Tomar estos criterios y reglas como base para determinar el alcance de la autonomía y los límites legítimamente imponibles a ésta (“a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”). Esas reglas de interpretación deben considerar en cada caso las características específicas de cada pueblo, debido a las diferencias existentes en cuanto al grado de aislamiento o integración que requieren un tratamiento diferente;
Adoptar las medidas necesarias para evitar, tanto en el nivel normativo como en el de acción del Estado, la imposición de concepciones territoriales propias de la sociedad mayoritaria (por ej., apropiación individual y visión productivista), que vulneran el respeto de la diversidad étnica y cultural, incrementan las tensiones interétnicas y desconocen los efectos beneficios de la manera en que los pueblos indígenas conciben el mundo y se relacionan con el territorio, que repercute en la conservación, uso y manejo sostenible de los recursos naturales; y
Desarrollar los contenidos, conceptos, acciones e instrumentos necesarios para implementar una política pública de conservación y manejo de los recursos naturales, basada en la identificación, el respeto y la valoración del pluralismo jurídico y de la diversidad cultural de los Estados habitados por grupos étnicos.
Promover la adecuada utilización y la promoción de las instancias de participación de las comunidades indígenas creadas en el marco de los acuerdos regionales (OTCA, CAN, MERCOSUR, CCAD, CARICOM) o en las entidades internacionales (OEA, ONU);
Asegurar la participación de las comunidades indígenas en las diversas instancias y niveles de discusión y de negociación existentes (espacios de reflexión; foros y mecanismos multilaterales, regionales, subregionales, binacionales, nacionales y subnacionales);
Capacitar a las comunidades indígenas en los mecanismos de incidencia, por ej., en procesos legislativos; elaboración de normas; en la comprensión de cómo ejercer sus derechos de manera práctica y accesible (cómo se traducen disposiciones de convenios internacionales de manera práctica y sencilla en la vida cotidiana y necesidad de que haya interpretación común de esas prácticas en los países involucrados);
Trabajar con las comunidades indígenas desde lo local para lograr incidencia política;
Fortalecer las capacidades de negociación de las comunidades indígenas en el nivel nacional e internacional;
Trabajar con los no indígenas en la generación de conciencia y entendimiento acerca de los derechos de los indígenas y de la problemática indígena, para evitar posiciones radicales y un mal ejercicio que lleve a la inestabilidad del país (“ingobernabilidad“), paralelamente al proceso de “empoderamiento”; y
Contribuir a través de los procesos de participación pública y territorialidad en la gobernabilidad de los países y la mejora de la calidad de vida.
254 Durante los días 18, 19 y 20 de septiembre de 2006, se realizó en la ciudad de Antigua, Guatemala, el “Foro de Expertos en Gobernanza del Agua, Derecho Consuetudinario y Derechos Indígenas”, dentro del marco del trabajo “Derecho Consuetudinario, Prácticas Locales y Buena Gobernanza de los Recursos Hídricos”, dirigido por Alejandro Iza, director del Centro de Derecho Ambiental de la UICN y coordinado por Marta B. Rovere, cochair del Grupo de Expertos Internacionales en Aguas y Humedales de la Comisión de Derecho Ambiental de UICN. Participaron los consultores expertos Jeanette de Noack, por Guatemala; Eugenia Ponce de León Chaux, por Colombia; Juan Pablo Cinto, por Paraguay; y Mónica Tobar, por Ecuador. También se contó con la participación de Sheila Abed, presidente de la Comisión de Derecho Ambiental de UICN y la asistencia técnica y administrativa de Marianela Cedeño de UICN - Oficina Regional para Mesoamérica.
255 El Sistema de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos está integrado principalmente por seis tratados que regulan los derechos civiles y políticos, derechos económicos y sociales, la discriminación racial, la tortura, la discriminación contra la mujer y los derechos del niño.
256 Por ejemplo, Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.