Uno de los principales desafíos consiste en evaluar cuál es la manera más adecuada para incorporar efectivamente las prácticas ancestrales y el derecho consuetudinario de los grupos indígenas y otras comunidades en el sistema formal. A tal fin, deberán ser identificados los mecanismos necesarios para lograr dicho objetivo y las instituciones que puedan favorecer la integración del sistema no formal en el formal.
Asimismo será necesario fortalecer los espacios contemplados por la normativa, políticas e instituciones existentes, que posibilitan la participación de los grupos y comunidades indígenas y locales, o promoverlos cuando éstos no existieran. A continuación se expondrán los mecanismos ya existentes en cada uno de los países analizados, y otros sugeridos para lograr la integración en el sistema formal de los derechos consuetudinarios y de las prácticas ancestrales referidas a los recursos naturales y a la gobernanza de los recursos hídricos.
Tanto el Convenio de la OIT como la legislación nacional prevén mecanismos de participación de los grupos étnicos en relación con los recursos naturales existentes en sus territorios.
De manera general, el Convenio 169 señala que, al aplicarlo, los gobiernos deben consultar mediante procedimientos apropiados a los pueblos interesados, cuando se prevea la adopción de medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos en forma directa (art. 6). Tal es el caso de la declaración de un área protegida o de otras áreas de manejo especial como las cuencas en ordenación, cuyos límites coincidan con los territorios de esos pueblos. La obligación de realizar la consulta obedece a que a través de estas figuras (que se declaran por acto administrativo de autoridad competente) y de sus planes190 se producirá algún impacto a las comunidades, ya que todas ellas conllevan una afectación y regulación respecto del uso del área sujeta a declaración, que varía según el tipo de la figura que se adopte. Existen categorías estrictas y otras que admiten un uso directo, pero la creación de todas ellas en alguna medida conllevará la existencia de limitaciones al uso de mayor envergadura que las existentes en el territorio nacional, las que se determinan y hacen efectivas en la práctica a través de la aplicación del plan de manejo respectivo.
Aun cuando se considere que de la declaración de este tipo de áreas puede resultar un beneficio para las comunidades (por ej., mayores recursos de inversión en sus territorios; apoyo y asistencia a sus actividades; mayor protección en caso de proyectos y obras que afecten estas áreas), la creación de estas figuras implica que en ese territorio estará interviniendo una autoridad diferente a las de las propias comunidades. Ésta adoptará decisiones que tendrán incidencia directa en la regulación de los recursos naturales, en particular del agua, cuyo fin es el cumplimiento de los objetivos de conservación perseguidos a partir de la declaratoria del área respectiva.
El Convenio de la OIT mencionado anteriormente, al evaluar los posibles efectos que pudieran afectar a las comunidades, establece que los derechos de los grupos étnicos a los recursos naturales existentes en sus tierras deben protegerse especialmente, y que éstos comprenden el derecho a participar en la “utilización, administración y conservación” de los mismos (art. 15). Si bien el artículo es muy claro al respecto, esta disposición prevé la participación de las comunidades en las actividades mencionadas, como uno de los derechos que se desprende de un conjunto de derechos que éstas poseen sobre los recursos naturales –y sobre el agua en particular– ubicados en sus territorios.
De manera complementaria, el artículo 330 de la Constitución establece, en uno de sus párrafos, que la explotación de los recursos naturales en territorios indígenas se hará sin ir en desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades. A su vez, dispone que el Gobierno propiciará la participación de las comunidades en las decisiones que se adopten en la materia. Posteriormente, la Ley 99 de 1993 reprodujo esa disposición en su artículo 76, ampliando su alcance a los proyectos que afecten territorios de las comunidades negras, y dispuso que las decisiones que se adopten sobre la materia requerirán de una previa consulta a los representantes de las comunidades.
El Decreto 1397 de 1996191 estableció que las licencias ambientales no podrán ser otorgadas sin que se realicen los estudios acerca del impacto económico, social y cultural que pueden producir los proyectos sobre las comunidades indígenas. Éstos deben hacerse con la participación de las comunidades, y sus resultados integrarán el estudio de impacto ambiental correspondiente. El artículo 7 de la norma establece que “cuando de los estudios, o a consideración de la autoridad ambiental o del seguimiento con la participación de las comunidades afectadas, sus autoridades y organizaciones, se desprenda que se puede causar o se está causando desmedro a la integridad económica, social o cultural de los pueblos o comunidades indígenas, se negarán, las licencias, mediante resolución motivada”192.
Con base en esas disposiciones, la Corte Constitucional interpretó que cuando la participación de las comunidades esté ligada a decisiones que afecten la integridad y supervivencia del grupo étnico, ésta adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se constituye en un instrumento básico para preservar esa integridad y asegurar su subsistencia193. De tal manera, el derecho fundamental de la comunidad a preservar su integridad se garantiza y hace efectivo a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental: el de participación194.
Una de las modalidades de participación de estas comunidades es la consulta, que como mecanismo especial de participación fue considerado un derecho fundamental en sí mismo, por su vinculación con la defensa de la integridad cultural195.
La realización de la consulta previa para la explotación de recursos naturales dentro de los territorios de comunidades indígenas y negras se encuentra reglamentada por el Decreto 1320 de 1998, el cual regula su participación sólo en el procedimiento para la obtención de licencias ambientales otorgadas por la autoridad ambiental, para la realización de proyectos, obras y actividades que lo requieran196 y para la obtención de permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables197.
No fue reglamentada, en cambio, la participación de las comunidades en otros temas distintos al anteriormente mencionado, pero que también pudieran afectarlas. Ello hizo que durante años se sostuviera que el mecanismo de consulta previa solo procedía para el supuesto del párrafo del artículo 330 al que se refirió antes. Por tal motivo, la Corte aclaró en una sentencia del año 2003 de unificación de jurisprudencia, que “el derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas, es una modalidad de participación de amplio espectro, como viene a serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está comprendida (...) la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –art. 94, CP–; ii) dado que el convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales; iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban–; y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad”198.
De esta forma se deja en claro que el hecho de que la Carta Magna resalte la obligatoriedad de la consulta en el caso del párrafo del artículo 330 mencionado, no implica la exclusión de ese mecanismo para su utilización en otras situaciones en las que se afecte la integridad y subsistencia del grupo étnico, como por ejemplo en el caso de fumigación de cultivos ilícitos en territorios colectivos199.
Sin embargo, debido a que para los casos diferentes a los previstos en el Decreto 1320 de 1998 no existe un procedimiento sobre la forma en que debe desarrollarse el proceso de consulta, la Corte optó por señalar, caso por caso, los pasos que deben seguirse al momento de dictar las sentencias en que se ordena la realización de la consulta200.
A pesar de ello, en ciertos casos la Corte manifestó que el Decreto 1320 de 1998 no garantizaba el derecho de participación en los términos exigidos por el Convenio 169 de la OIT, y ordenó que no se aplicara. En tales sentencias indicó los pasos que debían seguirse para la realización de las consultas respectivas201. A pesar de que la Corte hizo referencia a las falencias del decreto en mención, no fue demandada aún su inconstitucionalidad (recuérdese que el Convenio de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad), motivo por el que sigue aún vigente202.
Ante la ausencia de un procedimiento específico para realizar la consulta en casos diferentes a los previstos en el Decreto 1320, cobra importancia la existencia del Decreto 1397 de 1996, que creó la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas203. Este mecanismo tiene por objeto concertar, entre los pueblos y organizaciones indígenas y el Estado, las decisiones administrativas y legislativas que fueran susceptibles de afectarlos y evaluar la ejecución de la política indígena del Estado. El decreto le confiere a la Mesa sólo funciones relacionadas con las comunidades indígenas. Las comunidades negras no forman parte de este espacio.
Entre las funciones de la Mesa podemos enunciar las siguientes:
Preparación de los procedimientos necesarios para acordar, entre los pueblos y organizaciones indígenas, la propuesta de reglamentación del derecho de participación y concertación de las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, de acuerdo con las particularidades de cada uno;
Concertación respecto de la expedición del decreto para tal fin; y
Acordar el procedimiento transitorio requerido para la participación, consulta y concertación con comunidades indígenas, mientras se expide el decreto reglamentario, respetando los usos y costumbres de cada pueblo (art. 12)204.
Esta Mesa constituye un espacio propicio para tramitar los procesos de consulta o concertación205, hasta que se expida el reglamento que regule la consulta previa para casos diferentes a los del Decreto 1320. Sin embargo, cabe señalar que la Corte Constitucional, en los fallos mencionados anteriormente en los que ordenó no aplicar el citado Decreto 1320, no acudió a este mecanismo para realizar las consultas ordenadas en sus propios fallos, pese a ser posteriores a la creación de la Mesa. Contrariamente, fijó en la misma sentencia el procedimiento aplicable a cada caso. En la Sentencia SU- 383 de 2003, dispuso que esta instancia (se refiere a la Mesa), no era óbice para que el gobierno acudiera a otro mecanismo para acordar con los pueblos indígenas y tribales el procedimiento que seguirá para adelantar las consultas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente. De esta manera le resta protagonismo a esa instancia.
El resultado de la consulta no obliga a la autoridad competente. La misma Corte reconoce que el derecho a la consulta “no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados parte consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo”206.
Tal aseveración hizo que en muchos casos esos procesos de consulta se convirtieran en meros trámites o simples formalidades adicionales para obtener una licencia o un permiso, o en un paso previo a la presentación de un proyecto de ley, desvirtuándose su función de proteger a las comunidades.
Danilo Villafañe, frente a la realización de obras o explotación de recursos naturales en sus territorios, manifestó que no es suficiente que se los consulte si luego se desconocen sus decisiones. Ellos (los indígenas) son, en su opinión, autoridades públicas y tienen una misión y un sentido de responsabilidad que es lo que los define como arhuacos y koguis. El Estado no puede impedir que ellos cumplan su misión de vigilancia y cuidado de la “madre” (se refiere a la tierra), porque ello redundaría en la pérdida de su esencia, identidad y dignidad y, por ende, su desaparición como pueblos. Por esta razón, si ellos (las comunidades) dicen que algún proyecto u obra no puede realizarse, debe respetarse esa decisión en lugar de ignorarla y continuar los proyectos sin su consentimiento.
Conforme con lo expuesto anteriormente, queda establecido con claridad que el alcance que tiene la consulta previa en la legislación colombiana para decidir sobre la protección y el manejo de los recursos hídricos y el territorio resulta insuficiente para las comunidades. Tal es el caso de la comunidad de los arhuacos y koguis. Tampoco garantiza su subsistencia como grupos étnicos. Según Ulloa207, pese a que la participación es un instrumento importante en todas las políticas ambientales, ésta se regula en la mayoría de los casos de acuerdo con los esquemas occidentales de participación, haciendo inviables estos procesos para las comunidades.
Frente a esta situación, la Corte Constitucional, siguiendo los mandatos del Convenio 169208, insistió en varias de sus sentencias en que este mecanismo debe realizarse de buena fe y garantizando una participación efectiva en la adopción de la decisión. Pero como legalmente el resultado de la consulta no obliga al Estado, dijo que cuando no fuera posible llegar a un acuerdo o concertación, la decisión de la autoridad no debería ser arbitraria ni autoritaria, sino objetiva, razonable y proporcionada al mandato constitucional, que exige al Estado la protección de la identidad de las comunidades. Dijo así que “en todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros (...) Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica”209.
La jurisprudencia destacó a la consulta previa como un mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y negros que están en conflicto con otros intereses colectivos (por ej., la construcción de obras de infraestructura, exploración y explotación de hidrocarburos y recursos del subsuelo), y establecer cuál de ellos posee una legitimación mayor210.
La Corte manifestó, en una de sus sentencias, que la interpretación constitucional debe armonizar en lo posible los principios constitucionales en tensión, ya que es probable que en una situación determinada existan razones de interés general que justifiquen la restricción de un derecho fundamental, siempre y cuando ésta sea proporcionada y respete el contenido esencial del derecho afectado. La restricción puede ser mayor a las limitaciones ordinarias, siempre y cuando el incremento en el grado de limitación del derecho sea estrictamente proporcionado para alcanzar un fin específico de carácter imperioso211.
La Corte Constitucional se pronunció también respecto del tema de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, y manifestó que es necesaria la armonización de dos intereses contrapuestos: por un lado, la necesidad y el deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los territorios colectivos para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución de conformidad con el artículo 80 de la Carta; y por el otro, la necesidad de proteger la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que habitan dichos territorios. Señala que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que busca la explotación de dichos recursos y la preservación de la integridad, que es condición para la subsistencia del grupo indígena212.
La legislación ambiental prevé una serie de mecanismos de participación en la gestión ambiental a los que pueden acceder todos los ciudadanos213, incluso los miembros de comunidades indígenas o negras (sin que se hagan consideraciones especiales para ellas). Tal es el caso del derecho de toda persona natural o jurídica, pública o privada, a intervenir en los procedimientos administrativos ambientales en trámite, iniciados para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que puedan afectar el medio ambiente; o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales. No es necesario para ello demostrar interés jurídico alguno. En virtud de esta facultad, cualquier persona puede ser parte de uno de esos procedimientos administrativos, pedir copias y presentar recursos.
También contempla el mecanismo de las audiencias públicas respecto de decisiones ambientales214, cuya realización puede ser solicitada por el procurador general de la nación o el delegado para asuntos ambientales y agrarios; el defensor del pueblo; el ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; los directores generales de las demás autoridades ambientales; los gobernadores; los alcaldes o por lo menos cien personas o tres entidades sin ánimo de lucro.
De conformidad con lo establecido por el Decreto 2762 de 2005, reglamentario de la materia, las audiencias pueden celebrarse con anticipación al acto que termine en la actuación adminis-trativa. Ya sea para la expedición o modificación de la licencia ambiental o de los permisos que se requieran para el uso y/o aprovechamiento de los recursos naturales renovables –inclusive todos los relacionados con los recursos hídricos (concesiones, permisos de vertimientos)– o durante la ejecución de un proyecto, obra o actividad, cuando ocurra una manifiesta violación de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones bajo los cuales se otorgó la licencia o el permiso ambiental.
En Colombia existen varios espacios políticos, gubernamentales y legislativos en los que se contempla la participación de los grupos étnicos, que podrían ser aprovechados para incidir en la incorporación de los derechos consuetudinarios vinculados al agua en la normativa del sistema formal, y para la consideración y el respeto de las prácticas y usos tradicionales en la toma de decisiones relacionadas con la gestión y el manejo de los recursos hídricos.
Entre ellos podemos mencionar los siguientes en distintos ámbitos:
En el nivel legislativo215: la Constitución consagró para las comunidades indígenas una circunscripción nacional especial en el Senado, que otorga el derecho a tener dos senadores indígenas (art. 171, CP). En la Cámara de Representantes se prevé una circunscripción especial para grupos étnicos, en el cual las comunidades negras tienen derecho a tener dos curules y los indí-genas a una curul (art. 176, CP)216.
En el nivel gubernamental: también se contempla la participación de representantes de los grupos étnicos en distintas instancias.
Espacios del Sistema Nacional Ambiental (SINA): contempla participación en los siguientes ámbitos institucionales:
Consejo Nacional Ambiental: el mismo fue creado para garantizar la participación y coordinación intersectorial en el nivel público (en la formulación de políticas, planes y programas ambientales). Este Consejo está presidido por el ministro de Ambiente217 que posee entre sus funciones las siguientes: recomendar medidas que permitan armonizar la protección de los recursos naturales con la ejecución de proyectos de desarrollo económico y social; proponer al gobierno la política y los mecanismos de coordinación de las actividades de las entidades y organismos públicos y privados cuyas funciones pueden afectar el ambiente y los recursos naturales; y formular recomendaciones para adecuar el uso del territorio y los planes y proyectos de construcción o ensanche de infraestructura pública a un aprovechamiento sostenible del ambiente.
Está integrado por 24 miembros que representan al sector público, la sociedad civil y los gremios. La sociedad civil está representada por un miembro de cada uno de los siguientes sectores: comunidades indígenas, comunidades negras, gremios (agrícola, industrial, minero, exportador y forestal), organizaciones no gubernamentales y universidad.
Las funciones asignadas por la ley a este Consejo fueron cumplidas parcialmente, ya que en la práctica su papel se redujo a la adopción de los documentos de política ambiental que se presentan a su consideración218. Sin embargo, resulta importante que en el escenario de adopción de las políticas estén representados los grupos étnicos.
Consejos directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR): les corresponde nombrar al director general y aprobar el plan general de actividades y el presupuesto de inversión de la corporación. Este Consejo lo integran además de los representantes del sector público (el gobernador que lo preside; hasta cuatro alcaldes comprendidos dentro del territorio de la jurisdicción de la corporación; un representante del ministro de Ambiente y un representante del Presidente de la República), un representante de las comunidades indígenas y otro de las comunidades negras tradicionalmente asentadas en la zona de jurisdicción de la corporación elegido por aquellas, dos representantes de los gremios de la producción y dos representantes de las organizaciones no gubernamentales ambientales.
En el Sistema Nacional de Reforma Agraria: se destaca la participación en el Consejo Directivo del INCODER219, autoridad encargada de llevar adelante el proceso para la titulación colectiva de tierras a las comunidades negras y los procesos de constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas.
La Ley 160 de 1994 impone al INCODER el deber de sanear los resguardos indígenas constituidos en la zona de reserva forestal de la Amazonía y del Pacífico, lo cual implica comprar las tierras que estén ubicadas dentro de los resguardos y en manos de personas no indígenas (colonos, campesinos, propietarios privados). Por su parte, el Decreto 2663 de 1994 le asigna la función de deslindar las tierras de propiedad de los resguardos indígenas y las adjudicadas a las comunidades negras, de aquellas que pertenecen a los particulares, conforme con lo establecido por la Ley 70 de 1993.
Además, esta entidad está encargada de determinar los planes y programas de administración de los recursos pesqueros y acuícolas; otorgar permisos, patentes, concesiones y autorizaciones para ejercer la actividad pesquera y acuícola; realizar la evaluación del impacto de la actividad pesquera y acuícola; e informar a las autoridades ambientales sobre las anomalías encontradas en el medio acuático donde se desenvuelve la actividad pesquera y acuícola para su oportuna recuperación. También debe “propender a un adecuado uso y aprovechamiento de las aguas y las tierras rurales aptas para la explotación forestal y agropecuaria, así como de las tierras incultas, ociosas o deficientemente aprovechadas, impulsando esquemas de acceso y en donde sea necesario, corrigiendo la estructura de tenencia con miras a garantizar su distribución ordenada y su uso racional, en coordinación con los organismos públicos y entidades competentes” (art. 4, Decreto 1300 de 2003).
En las instancias de planificación del Estado: el Convenio 169 establece que debe garantizarse la participación de los pueblos indígenas y tribales en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo que puedan afectarlos directamente. Estos pueblos deben tener derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo, cuando éste afecte su vida, sus creencias, instituciones y el bienestar espiritual, o las tierras que ocupan o utilizan. A su vez deben controlar en lo posible su propio desarrollo económico, social y cultural (art. 7).
La Constitución dispuso que cada gobierno debe elaborar un plan nacional de desarrollo, conformado por una parte general y un plan de inversiones. En la parte general señala los objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental, que serán adoptadas por el gobierno durante el respectivo período presidencial (cuatro años). Las entidades territoriales deben elaborar planes de desarrollo en su jurisdicción, garantizando su coherencia con el nacional220.
A tal fin, y como instancia de carácter consultivo, la Constitución dispone la creación de un Consejo Nacional de Planeación, que servirá de foro para la discusión del plan nacional de desarrollo antes de su aprobación por el Congreso. El mismo estará integrado por representantes de las entidades territoriales y por los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales221. Lo integrarán, además, un representante de los indígenas y otro de las comunidades negras, los que serán escogidos de ternas que presenten las organizaciones nacionales jurídicamente reconocidas que los agrupen.
Entre las funciones de ese Consejo figuran las siguientes: analizar y discutir el proyecto del plan nacional de desarrollo, organizar, hacer recomendaciones a las demás autoridades y organismos de planeación sobre el plan y opinar sobre el proyecto elaborado por el Gobierno.
Existen también Consejos Territoriales de Planeación del orden departamental, distrital o municipal. Cuando se creen las entidades territoriales indígenas, “el Consejo Consultivo de Planificación de los territorios indígenas estará integrado por las autoridades indígenas tradicionales y por representantes de todos los sectores de las comunidades, designados éstos por el Consejo Indígena Territorial, de ternas que presenten cada uno de los sectores de las comunidades o sus organizaciones” (art. 34).
El Consejo es una instancia consultiva y lo expresado por él no obliga al gobierno, pero permite debatir y hacer reuniones en distintos niveles territoriales sobre las propuestas de desarrollo e inversión que se van a poner en marcha en cada período de gobierno.
Las comunidades indígenas elaboran en sus territorios lo que se conoce como planes de vida, en los cuales plasman su visión acerca del territorio y su uso y manejo, motivo por el cual es indispensable que las demás instancias de planeación consideren y respeten en lo posible esas decisiones. En este sentido, la Ley 812 de 2003, aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo 2002–2006, estableció que se facilitaría a los pueblos indígenas el diseño de sus propios planes de vida acordes con su cosmovisión. Sin embargo habría que identificar hasta qué punto éstos son considerados en la práctica por los procesos de planeación y de ordenamiento territorial.
En el caso de las comunidades negras, la Ley 70 dispone que el diseño, ejecución y coordinación de los planes y programas de desarrollo económico y social que lleven adelante el gobierno y la cooperación técnica internacional en relación con las comunidades negras, debe hacerse con la participación de sus representantes. Ello a fin de que tales planes y programas respondan a sus necesidades, a la conservación de sus prácticas tradicionales de producción, a la preservación del ambiente, a la erradicación de la pobreza y al respeto de su vida social y cultural. El Decreto 1745 de 1995 dispone que los planes y programas de desarrollo económico, social, cultural y ambiental de los consejos comunitarios se incluirán y armonizarán con los planes de desarrollo de las entidades territoriales respectivas222.
La Ley 812 de 2003 señala que deben ser destinados recursos a tal fin y que debe concertarse con estas comunidades, la formulación de un plan de desarrollo integral a largo plazo, que tenga en cuenta su visión y particularidades étnico-culturales. Para avanzar con este objetivo, el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) señaló que el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio del Interior y de Justicia (Dirección de Etnias) deben proponer una metodología que garantice la participación y las prioridades de las comunidades negras en la formulación de ese plan, y gestionar los recursos que permitan iniciar este proceso223.
En espacios vinculados al ordenamiento territorial municipal: la Ley 388 de 1997, que reglamenta el uso del suelo mediante Planes de Ordenamiento Territorial (POT) que deben ser realizados por los municipios y distritos, establece entre sus objetivos promover la actuación conjunta de la nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias administrativas y de planificación, para el cumplimiento de sus funciones sobre ordenamiento territorial. Esta ley dispone que los POT tienen tres componentes: general, urbano y rural.
En la elaboración de estos planes, los municipios y distritos deben respetar lineamientos de base fijados por normas de superior jerarquía, que no pueden ser modificadas por los POT. Entre ellas podemos mencionar las siguientes: directrices y normas expedidas por las entidades del Sistema Nacional Ambiental sobre ordenamiento del territorio y regulaciones nacionales sobre uso del suelo en lo relativo a sus aspectos ambientales; regulaciones sobre conservación, preservación, uso y manejo del medio ambiente y de los recursos naturales renovables en las zonas marinas y costeras; disposiciones emitidas por la CAR (Corporación Autónoma Regional) de cada jurisdicción, referidas a la reserva, fijación de límites, administración o sustracción de áreas protegidas y conservación de las áreas de especial importancia ecosistémica; políticas, directrices y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales; localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos; localización de las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional, puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía y directrices de ordenamiento para sus áreas de influencia.
Cabe destacar que la Ley 388 no incluyó dentro de tales lineamientos base las directrices y regulaciones delineadas por los grupos étnicos para el manejo y uso de sus territorios. Por tal motivo pueden presentarse conflictos, ya que los municipios que tienen en su jurisdicción resguardos o territorios colectivos reglamentan el uso del suelo sin tener en cuenta los planes y lineamientos establecidos por las comunidades, y poseen una visión acerca del territorio que difiere totalmente del de las comunidades. Frecuentemente, las decisiones administrativas avasallan una concepción territorial ancestral, que contempla elementos materiales e inmateriales no identificados ni valorados por el municipio, ni por las instancias de concertación y consulta de los POT224.
A modo de ejemplo podemos citar un caso en el que el Ministerio de Ambiente, al contestar una duda plateada por la Corporación Autónoma Regional de Nariño (CORPONARIÑO) respecto de los POT y los territorios colectivos existentes en jurisdicciones municipales, manifestó que los municipios no deben incluir en su reglamentación de uso del suelo a los territorios indígenas. A su vez, los equiparó con entidades territoriales indígenas, motivo por el cual el municipio no tendría competencia para regular los usos del suelo en esos territorios. En cambio, al referirse a los territorios de las comunidades negras, señaló que no son entidades territoriales y que los consejos comunitarios son órganos de administración interna, motivo por el cual deben considerarse como parte integrante del respectivo municipio en el que están ubicados. En tales casos éstos deben ser contemplados dentro de la elaboración de los POT, garantizándoles de tal manera el derecho a desarrollarse económica y socialmente conforme con su cultura225.
Sin embargo, como este antecedente (denominado “concepto”) no es una norma expresa, no fue acogido por la totalidad de los municipios. A ello se suma que la Ley 812 de 2003 dispuso que en las áreas identificadas dentro del plan básico de ordenamiento territorial como de concertación indígena, donde se proyecten obras de infraestructura de interés del municipio, “la decisión de uso del suelo se excluirá del proceso de concertación con las autoridades indígenas y quedará bajo la competencia del Consejo Municipal de Planeación Territorial correspondiente”. El plan básico señala los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo que complementarán el desarrollo municipal desde el punto de vista del manejo territorial. El Consejo mencionado suple la concertación con las autoridades indígenas, pero queda la duda acerca de hasta qué punto puede transmitir la visión del ordenamiento territorial indígena, ya que se identifica con criterios meramente administrativos226.
Las propuestas de ordenamiento y manejo de resguardos se basan en aspectos espirituales y culturales. Dentro de estos resguardos con frecuencia existen sitios sagrados que tienen dueños espirituales, y dentro de algunos de ellos se prohíbe la realización de actividades productivas o sólo se permite la recolección o pesca. Estos conceptos, que entienden la territorialidad como una unidad cultura-naturaleza, deben ser algunos de los principios rectores del ordenamiento de sus territorios, junto con otros como la identidad, entendida como el derecho a reafirmar y reproducir las instituciones, organización, valores y prácticas propias de sus culturas; la capacidad para ejercer control sobre el cambio cultural; el principio de autonomía, ligado a un gobierno propio de acuerdo con sus usos y costumbres, normas, procedimientos y tradiciones propias; y el derecho a definir sus prioridades de desarrollo de acuerdo con sus cosmovisiones227.
En las instancias de concertación y consulta: las comunidades indígenas participan en dos instancias: la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas, ambas creadas por el Decreto 1397 de 1996. La Comisión Nacional de Territorios Indígenas forma parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y está integrada en el sector público por representantes de ese Ministerio, del INCODER, del Ministerio del Interior y de Justicia, del Departamento de Planeación Nacional y del Ministerio de Hacienda.
Los representantes de los pueblos indígenas en la Comisión son: el presidente de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) o un delegado por el Comité Ejecutivo; el presidente de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana (OPIAC) o un delegado por el Comité Ejecutivo; un delegado por la Confederación Indígena Tayrona; un delegado de las regiones administrativas de planificación seleccionado por las organizaciones indígenas de la región respectiva. Los senadores y ex constituyentes indígenas son invitados permanentes de esta Comisión.
Entre sus funciones figuran las siguientes: acceder a la información sobre necesidades de las comunidades indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos; concertar la programación anual y estimar los costos anuales de las actividades programadas; analizar las normas agrarias sobre resguardos indígenas y recomendar las modificaciones que se requieran para superar los obstáculos que se presentan en el avance de esas actividades; y seguimiento de la ejecución de la programación del INCODER en la materia.
La Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas, a la que se referirá más adelante228, y la Comisión Nacional no tienen poder decisorio.
En el caso de las comunidades negras, la Ley 70 de 1993 obliga al gobierno a conformar una Comisión Consultiva de Alto Nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras y de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de hacer un seguimiento de los mandatos de esa ley.
Esa Comisión Consultiva está reglamentada por el Decreto 2248 de 1995 y está integrada por representantes del sector gubernamental: viceministros del Interior, Ambiente, Educación, Agricultura, Minas y Energía; el subdirector del Departamento Nacional de Planeación; el gerente del INCODER; los directores del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Instituto Colombiano de Antropología, el de Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio del Interior229 o sus delegados.
En nombre de las comunidades negras asisten los dos representantes de la Cámara de Representantes por la circunscripción especial; cuatro representantes de las comunidades negras por la Costa Atlántica; cinco por el departamento del Chocó; tres por cada uno de los departamentos del Valle, del Cauca y Nariño; dos por el departamento de Antioquia; uno por San Andrés, Providencia y Santa Catalina; uno por el Departamento de Risaralda; dos representantes de las Comunidades Negras por el Distrito Capital; y un representante de las comunidades negras por cada uno de los departamentos distintos a los mencionados, que constituyan comisiones consultivas departamentales.
Las funciones de esta Comisión son entre otras las siguientes: actuar como instancia de diálogo entre las comunidades negras y el gobierno; obrar como canal de difusión de la información oficial hacia las comunidades negras, y de interlocución con el nivel nacional; promover e impulsar el seguimiento y evaluación de las normas que desarrollan los derechos de las comunidades; establecer mecanismos de coordinación con las autoridades nacionales y territoriales para la efectividad de los derechos sociales, económicos, políticos, culturales y territoriales de las comunidades negras; buscar consensos y acuerdos entre las comunidades negras y el Estado, que no vayan en detrimento de la autonomía de las partes y de la utilización de los mecanismos de participación ciudadana; y servir como espacio de debate de los reglamentos de la Ley 70, previamente a que sean puestos a consideración del gobierno, para lo cual debe promover su difusión y consulta con las organizaciones de base de las comunidades negras.
También existen Comisiones Consultivas Regionales, Departamentales y del Distrito Capital, integradas por un número que no supera los treinta representantes designados por las organizaciones de base de las respectivas jurisdicciones. Éstas constituyen escenarios de diálogo y búsqueda de soluciones de los conflictos que se presenten en sus respectivas zonas, y que afecten a las comunidades negras e instancias de apoyo en la divulgación de los avances de la Ley 70. Además son espacios de transmisión entre las instancias territoriales y nacionales, para informar a estas últimas a través de la Comisión Consultiva de Alto Nivel, los asuntos regionales que sean de competencia de la nación y que requieran su atención230.
Los espacios expuestos demuestran que existen varias instancias formales, tanto en la rama legislativa como en la ejecutiva, a las cuales podría trasladarse el tema de los derechos, usos y prácticas consuetudinarias vinculadas a los recursos hídricos y su defensa, protección e incorporación en el derecho formal estatal. Ello de forma tal que se relacionen con el respeto de la diversidad étnica y cultural y con el conjunto de derechos territoriales, de participación, de uso, y demás derechos fundamentales a la identidad, integridad y subsistencia reconocidos a los grupos étnicos.
En todos estos espacios se debaten temas relacionados con los desarrollos normativos, administrativos o políticos, que inciden directa o indirectamente en los derechos de las comunidades indígenas y negras, ya sea como escenarios de discusión, información, participación, evaluación, seguimiento de procesos normativos o administrativos susceptibles de afectarlas, o como instancias de consulta en trámites de aprobación de leyes, políticas o de actos de la administración relacionadas con dichos derechos. En todos ellos sería posible hacer explícita la necesidad de protección e incorporación de los derechos consuetudinarios y de las prácticas tradicionales vinculadas a los recursos hídricos en políticas, leyes y decisiones gubernamentales y de contar con herramientas para su defensa.
Para lograr un verdadero impacto, sería necesario que los grupos étnicos se organizaran y manifestaran su intención expresa de llevar a todos esos escenarios de una manera directa, sistemática y ordenada la necesidad de defender, conservar e incorporar esta temática en los distintos niveles de gestión y decisión del Estado.
Es fundamental que la participación y representación de los grupos étnicos en tales instancias sea valorada como algo que puede contribuir a evitar o solucionar los conflictos que se producen debido a las distintas percepciones y valoraciones que las partes tienen acerca de los recursos hídricos, del territorio y de las posibilidades de intervención y manejo en aquellos. El entendimiento de las prácticas tradicionales y de los usos y costumbres vinculados a su manejo y gestión deben servir para construir un verdadero diálogo, en el que se escuchen, valoren y respeten las diferentes visiones. “Antes que una carga para las autoridades públicas, el derecho a la participación debe interiorizarse como una sana y edificante disciplina del Estado Social de Derecho que a todos corresponde cualificar en el seno de las relaciones dialécticas de lo público y lo privado”231.
Los procesos llevados a cabo por entidades del Estado con competencias ambientales y los espacios que contempla la normativa para la participación y el debate de los grupos y comunidades, para que éstos hagan valer sus posiciones en temas relacionados con la gestión, gobernanza, uso, aprovechamiento y posible afectación de los recursos hídricos y ecosistemas sitos en sus territorios, pueden ser mecanismos de protección de los derechos consuetudinarios y de los usos y prácticas tradicionales, o una simple fachada de participación formal que no otorgue verdaderas garantías.
Independientemente de la existencia de normas y mecanismos que consagren formalmente tales espacios de participación, será necesario velar por que éstos no se desvirtúen, ni se conviertan en meros trámites o aprovechen la falta de poder de decisión de las comunidades por desconocer arbitrariamente el conjunto de derechos derivados del artículo 15 del Convenio de la OIT. Para ello es fundamental que las autoridades tengan presentes las manifestaciones de la Corte Constitucional acerca de la forma en que se garantiza la efectiva participación de las comunidades, y de las características que debe reunir una consulta para cumplir su finalidad232.
Las disposiciones que contempla la Constitución consolidan el carácter pluricultural y multiétnico del Estado ecuatoriano y reconocen la autoridad indígena con competencia para resolver los conflictos internos, a través de normas y procedimientos propios de conformidad con sus “costumbres o derechos consuetudinarios”.
A lo largo de los últimos años, las comunidades y pueblos ancestrales reclamaron sus derechos respecto al acceso, manejo y uso del agua, como un beneficio particular que debe ser reconocido a estos grupos debido al conocimiento que tienen en las prácticas de conservación del recurso. El manejo del agua no genera únicamente conflictos entre las comunidades, sino también en el interior de cada una de éstas. Por tal motivo, de acuerdo con la forma de organización de cada una de ellas, se crearon espacios internos encaminados a generar soluciones autónomas, basadas en los principios de justicia y equidad.
En el área rural, los derechos de agua son otorgados a una comunidad indígena en su conjunto, y no a una persona o familia en particular. Por tal motivo, los niveles de decisión colectiva están dirigidos hacia la resolución de asuntos relacionados con las regulaciones internas para su uso; determinación de turnos de reparto del agua; definición de los integrantes de los sistemas de riego; ampliación o modificación de la infraestructura y responsabilidades en su mantenimiento; y mecanismos internos para la aplicación de sanciones en casos de incumplimiento. Todos los integrantes de la comunidad son llamados a participar en la toma de decisiones respecto a conflictos derivados de los derechos otorgados.
Un mecanismo utilizado para establecer con claridad los derechos y obligaciones de todos los integrantes del grupo indígena o ancestral es la fijación de estatutos internos denominados “ley de todos”, en los cuales se incluyen los derechos y obligaciones de todos sus miembros.
Recientemente, la “nacionalidad” achuar del Ecuador233 publicó el instrumento titulado “Estatuto, fines e historia organizativa”, en el que se incluyen normas internas tendientes a regular el ejercicio de los derechos, controlar la actuación de cada miembro de la comunidad y regular el bienestar del pueblo con base en la libre manifestación de ideas y opiniones.
En dicho Estatuto se establecen disposiciones que declaran la capacidad de la nacionalidad achuar para decidir sobre el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales que se hallen es su territorio, lo que generó un conflicto con lo prescripto por esta norma y el ordenamiento jurídico actual.
En cuanto al cumplimiento de las normas internas, el estatuto prevé la obligación de todos los miembros de respetar los sistemas de organización interna y de cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Congreso, máxima autoridad de poder, cuyas resoluciones y decisiones deberán ser adoptadas obligatoriamente por todos los órganos de gobierno de la nacionalidad, y los miembros de todas las comunidades que lo conforman.
El Congreso de la nacionalidad será el encargado de definir y desarrollar las normas legales y los reglamentos, según cuales fueren las necesidades de cada nacionalidad. Asimismo, esta instancia es la encargada de censurar y sancionar a los miembros del Consejo de Gobierno y a cualquier miembro de la nacionalidad, en casos de incumplimiento de sus deberes o inobservancia de las resoluciones adoptadas por el Congreso o la Asamblea.
Otra instancia de probada utilidad en el proceso de solución de conflictos relacionados con los recursos hídricos es la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos. En este sentido, la propia Constitución Política de la República234 hace un reconocimiento explícito al pluralismo jurídico, tanto en su calidad de sistema de normas de conducta como de solución de conflictos. Existen en la actualidad varios caminos para llegar a la convivencia pacífica de los habitantes del Ecuador y solucionar los conflictos que se susciten. Entre ellos podemos mencionar el derecho estatal y la función judicial encargada de aplicarlo; la equidad en manos de los jueces de paz; y mecanismos tales como el arbitraje y la mediación235.
La Ley de Arbitraje y Mediación236 reconoce la mediación comunitaria como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos y establece que las comunidades indígenas y afroecuatorianas, las organizaciones barriales y, en general, las organizaciones comunitarias podrán establecer centros de mediación que sirvan a sus integrantes, incluso con carácter gratuito. Los acuerdos y resoluciones que pongan fin a los conflictos, en virtud de la aplicación de un procedimiento de mediación comunitario, tendrán el mismo valor y efecto que los alcanzados durante el procedimiento de mediación establecido en la ley. Esto significa que tendrán la calidad de sentencia ejecutoria y podrán ser conocidos por un juez formal solamente para la ejecución del fallo.
La aplicación de las regulaciones necesarias para la solución de conflictos a través de medios alternativos fue implementada en el área rural gracias a las iniciativas desarrolladas por organizaciones de la sociedad civil y Projusticia, una unidad de coordinación de soporte a la reforma judicial y modernización de la administración de justicia. La misma es financiada por el Banco Mundial, que apoya la creación de centros de mediación comunitarios, principalmente en lugares donde el acceso a la justicia tradicional es imposible debido a su ubicación geográfica.
Una iniciativa que contribuyó para el análisis de este tema en la región es la impulsada por la Red Andina de Justicia de Paz y Comunitaria, compuesta por los cinco países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, que cuenta además con la cooperación de instituciones tales como el Instituto de Defensa Legal del Perú, CIDES de Ecuador, Corporación Excelencia en la Justicia de Colombia, Consorcio Justicia de Venezuela y el Centro de Estudios Jurídicos e Investigación Social de Bolivia.
El objetivo principal de la Red es desarrollar actividades de capacitación con jueces de paz y organizaciones sociales indígenas y no indígenas, referidas a técnicas de conciliación, respeto por los derechos humanos y mediación comunitaria. En el caso de Bolivia y Ecuador, donde la justicia de paz no está implementada, la Red trabaja con formas de justicia comunitaria que están muy ligadas al movimiento indígena.
La organización CIDES de Ecuador contribuyó en la solución de conflictos relacionados con el recurso agua en el país, suscitados entre comunidades e interiormente en cada una de ellas. También realizó programas de capacitación para la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos en áreas rurales en varias comunidades campesinas, ubicadas principalmente en la sierra norte y central del país. En estas zonas, la mayor cantidad de los conflictos se producen por la adjudicación de los derechos de aprovechamiento ya otorgados a otros usuarios, debido a la falta de registro de las concesiones ya realizadas (la autoridad vuelve a conceder el derecho concedido a otro usuario, duplicándolo); el otorgamiento de derechos de concesión tomando como base volúmenes de agua inexistentes o sobre fuentes que ya no brindan la misma oferta de agua, provocando conflictos en épocas de estiaje por la necesidad emergente de los usuarios de acceder a los mismos niveles de agua que le fueron establecidos; fijación de turnos de riego; e incumplimiento de los caudales concedidos, entre otras cuestiones.
También se detectaron problemas en la organización y el manejo del riego, derivados de la inexistencia de un registro sistemático de las concesiones, que producen diferencias entre los sistemas construidos por el Estado y las acequias privadas y comunitarias. En los conflictos relacionados con el riego no pudieron adoptarse, de manera efectiva, mecanismos de negociación o mediación de conflictos. Todos ellos se resuelven a medias con la intervención del Estado y a través de la contratación de abogados237, que con frecuencia inician acciones legales que duran tres años o más, con un resultado generalmente favorable a la parte que ejerció mayor influencia sobre el poder, y que dispuso de mayor capacidad financiera.
El Reglamento a la Ley Orgánica de Juntas Parroquiales238 contiene una norma específica, que hace posible que las Juntas Parroquiales organicen centros de mediación para sus parroquias, cuyos miembros son personas de la propia comunidad que ejercen su cargo ad honorem y utilizan un sistema de mediación comunitaria fundamentado en las particularidades culturales locales.
La utilización del mecanismo de “facilitación de conflictos” tendría mayores posibilidades de éxito en problemas tales como los de contaminación de aguas causada por el sector productivo, conflictos que ocurren entre municipios por acceso al recurso y otros de naturaleza similar. La mediación comunitaria parece ser la más adecuada por dar solución a los conflictos que se producen dentro de una comunidad o entre dos o más.
El principio precautorio, otro elemento que puede ser aprovechado como mecanismo de prevención de conflictos en materia de aguas, fue incorporado en la Ley de Gestión Ambiental y otras normas ambientales, respecto de todas las actividades que pudieran causar un riesgo o afectar la diversidad biológica y los recursos naturales. A través de la aplicación efectiva de ese principio podría reducirse el riesgo de que el Estado u otros actores, realicen actividades que potencialmente pudieran causar daño a las fuentes de agua de importancia estratégica para asegurar la vida de la población.
La prevención de conflictos en materia de agua suscitados dentro de las Áreas del Patrimonio Nacional del Estado podría ser abordada tempranamente, si se identificaran los conflictos en el ámbito de los Comités de Gestión de las Áreas Protegidas. Éstos son concebidos como espacios abiertos de participación social y están integrados por organizaciones públicas o privadas, comunidades ancestrales y, en general, por todos los actores que cuenten con un reconocimiento dentro de aquellas.
La implementación de las normas constitucionales relativas a los pueblos indígenas requiere del cumplimiento de la Agenda de Paz, que acoge los compromisos que emanan de los Acuerdos de Paz. Éstos fueron reconocidos como “compromisos de Estado”, mediante la promulgación del Decreto 52 de 2005 del Congreso de la República. A través del acuerdo en mención, fue posible avanzar en pos de la creación de un marco jurídico más apropiado, que en un futuro permita que los habitantes del país interactúen dentro de un marco de pluralismo jurídico. Ello implica el reconocimiento de la existencia de otros sistemas jurídicos239, como el de los pueblos maya, garífuna o xinca, que podrían complementarse o no, según el caso, y coordinarse con las acciones del sistema formal, para superar la concepción monista vigente que ignora la existencia de otros sistemas jurídicos. Lo importante en este caso sería lograr que se afianzara el concepto de pluralismo jurídico que prevalece en la práctica.
Guatemala reconoce la coexistencia de diversas culturas, cuyos miembros mantienen el ejercicio de un sistema jurídico propio. Ello ratifica la existencia del pluralismo jurídico y no implica la contradicción entre los diversos sistemas vigentes entre sí. Según menciona la defensoría maya: “En Guatemala, no podemos seguir tolerando un sistema que no representa a los cuatro pueblos que la conforman: maya, garífuna, xinca y ladino”240.
La Secretaría de la Paz (SEPAZ), la Embajadora de los Acuerdos de Paz241 y los representantes de las entidades que participaron de este esfuerzo, promovieron desde el organismo ejecutivo la construcción de la Agenda Pública para los Pueblos Indígenas, dentro del Marco de los Acuerdos de Paz (2005–2012), e incorporaron la visión de los pueblos indígenas para la prestación de servicios públicos. A tal efecto se incluyó en ese instrumento de políticas el enfoque de la “pertinencia cultural”, que deriva del enfoque del “derecho a la diferencia”. Ello significa que se adecua a la cultura de cada pueblo.
En el caso de la prestación de los servicios públicos del país, que incluye a los servicios de provisión de agua potable y saneamiento, se promueve su provisión, tomando en consideración los valores que integran la cosmovisión de los pueblos maya, garífuna y xinca. Los valores que comparten estos pueblos son, entre otros: la búsqueda de la armonía con la naturaleza; la generación de equidad social a partir de la vida en comunidad; y la búsqueda del equilibrio espiritual. Con el cumplimiento y aplicación de este instrumento de políticas se estarían promoviendo también los valores relacionados con el respeto a la vida y a los mayores, el servicio, el consenso y la complementariedad242.
Otros elementos que deben ser considerados al incorporar la visión de los pueblos indígenas cuando se proveen los servicios, además del tiempo y el espacio, son los siguientes: la dimensión geográfica (cuya importancia está dada por si es accesible o no el entorno natural de la comunidad a la que se quiere prestar el servicio y, en el primer caso, en qué medida); la dimensión política (en atención a cuáles son las formas de participación y organización local); la dimensión social (deben considerarse los grupos de mayor exclusión, las relaciones de poder y la reducción de las desigualdades); y la dimensión lingüística (los servicios deben prestarse en el idioma hablado por las comunidades beneficiadas).
La agenda pública incluye entre sus ejes temáticos las siguientes cuestiones: políticas públicas; marco jurídico del Estado; participación plena en todos los niveles; y presupuesto nacional. Como ejes transversales de la agenda, fueron incluidos los siguientes: reforma del Estado; servicios públicos; y lucha contra la discriminación y el racismo. Éstos son desarrollados a través de los lineamientos prioritarios fijados para las acciones estratégicas de corto, mediano y largo plazo. La importancia de esta agenda para los recursos hídricos está dada no sólo por la valoración que hace de la contribución de los pueblos indígenas en la protección de los recursos naturales y de los recursos hídricos, sino también por su promoción bajo la óptica de la pertinencia cultural. “Por eso cuando se brindan servicios con pertinencia cultural se debe apuntar a reproducir y reforzar los valores de la cosmovisión que se practican o a recuperar aquellos que por razones sociales, políticas económicas o históricas, dejaron de practicarse o no se han alcanzado (ej. Principio de equilibrio entre lo femenino y lo masculino en la cosmovisión maya)”243.
El Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales (MARN), en su carácter de ente rector, impulsó en el año 2003 un instrumento de políticas que quedó plasmado en el Acuerdo Gubernativo791-2003, emitido por la Presidencia de la República244. El mismo hace alusión a la Política Marco de Gestión Ambiental, que constituye un marco de referencia para orientar el accionar del Estado cuando se desarrollen programas, planes y proyectos que promuevan la calidad ambiental y la sostenibilidad de la biodiversidad y de los recursos naturales, bajo la óptica del desarrollo sostenible.
Este instrumento contiene entre sus principios rectores el respeto a la interculturalidad y multiculturalidad, y reconoce las concepciones cosmogénicas de las diversas culturas que habitan el país, y su particular enfoque respecto de la relación entre la sociedad y la naturaleza. Se establece la obligación del Estado de apoyar la identidad, cultura e intereses de las comunidades indígenas, y la promoción de su participación efectiva para alcanzar el desarrollo sostenible. Otros principios vinculados son: hacer prevalecer el bienestar de las colectividades sobre el beneficio particular; promover la participación ciudadana y la corresponsabilidad social; considerar la equidad social, entendida en su sentido más amplio; y tener en cuenta el enfoque de equidad de género.
Se reconoce también la importancia de impulsar estrategias integrales que incorporen la tenencia de la tierra, el uso de los recursos naturales renovables y de sistemas y mecanismos de crédito, procesamiento y comercialización, que orienten una producción sostenible de los recursos naturales, fundamentada en los alcances del denominado “Acuerdo sobre los Aspectos Socioeconómicos y Situación Agraria”.
El Decreto 90 de 2000245, que creó el MARN a través de las reformas que se introdujeron a la Ley del Organismo Ejecutivo246, incluyó como una de sus funciones la incorporación y promo-ción de la participación de las comunidades indígenas y locales en el aprovechamiento y mane-jo sostenible de los recursos naturales. La Dirección General de Políticas y Estrategias Ambien-tales tiene entre sus atribuciones la atención de la problemática de los pueblos mayas, xinca y garífuna y la promoción de los valores, prácticas y costumbres existentes en dichos pueblos, en relación con la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
El Reglamento Orgánico Interno del MARN247 destaca la incorporación de las condiciones multiétnicas y pluriculturales del país dentro de la estrategia de educación ambiental, que debe ser promovida en forma conjunta con el Ministerio de Educación. Este organismo creó una Unidad de Pueblos Indígenas, que tiene como propósito incorporar las prácticas indígenas dentro de la gestión ambiental gubernamental. Sin embargo, el apoyo financiero a esta iniciativa fue escaso y la Unidad no tuvo impactos importantes por el momento.
El MARN promovió la creación del Consejo Nacional de Ambiente y Recursos Naturales, que incluyó un amplio número de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, el sector privado y la sociedad civil (entre ellas representantes de las comunidades indígenas). Sin embargo, desde el punto de vista de las organizaciones mayas, que reconocen la relevancia del esfuerzo, la falta de una política ministerial que otorgara una mayor participación e impulso a este Consejo, devino al mismo en inoperante248.
Dentro de la Ley de Áreas Protegidas no se menciona al tema como tal, pero se incorpora dentro de los planes maestros y operativos anuales, la dimensión multicultural y multiétnica. El Consejo Nacional de Áreas Protegidas, en su calidad de órgano administrador, creó una Unidad de Pueblos Indígenas para implementar las políticas relacionadas con la protección jurídica de estas áreas, en forma concordante con los usos y costumbres ancestrales de las comunidades indígenas. También se estableció un Consejo Asesor para la Unidad de Pueblos Indígenas, que funciona como ente mediador entre el Consejo Nacional de Áreas Protegidas (CONAP) en representación del Estado, y los pueblos indígenas249. Éste orienta el accionar de la Unidad, y promueve la incorporación de la visión cosmogónica de los pueblos maya, garífuna y xinca en la gestión de las áreas protegidas y de la biodiversidad. El Consejo deberá influir para que se asegure a los pueblos indígenas que habiten áreas protegidas o en sus cercanías, un mecanismo efectivo de consulta obligatoria, cuando aquellas se establezcan. Ello con el fin de incorporar dentro de los planes maestros y operativos el respeto de las prácticas ancestrales que contribuyeron a la protección de la biodiversidad, y “para evitar obstaculizar o restringir la potencialidad de los pueblos indígenas a hacer uso de los recursos naturales existentes”250, acorde con lo dicho por el Consejo de Organizaciones Mayas de Guatemala (COMG), teniendo en cuenta que gran parte de los recursos naturales se encuentran en las mismas regiones que habitan los pueblos indígenas.
Durante los últimos años, se produjo un avance en el proceso de apertura tendiente a la integración de diversos sectores en los órganos de toma de decisión gubernamentales. Una de las primeras Juntas Directivas que adoptó esta modalidad fue la del Instituto Nacional de Bosques, que integró al sector académico (universidades que imparten estudios forestales y la Escuela de Agricultura); organizaciones no gubernamentales ambientales; gobiernos locales (Asociación Nacional de Municipalidades); sector privado (Gremiales de la Cámara de Industria) y representantes del Organismo Ejecutivo. Existen otras agencias gubernamentales que tienen juntas directivas o consejos en los que intervienen sectores interesados en la gestión ambiental. Sin embargo, hasta el momento ninguna de ellas abrió un espacio para la participación de los representantes de los pueblos maya, garífuna y xinca.
El manejo y utilización de los recursos naturales requiere de la obtención de una licencia, permiso o concesión en las que se establecen las condiciones a las cuales se encuentra sujeto el uso (por ej., licencias forestales, de pesca, de caza o de investigación en áreas protegidas). Sin embargo, en el caso particular de las aguas, a pesar de que la legislación contempla algunas figuras para el otorgamiento de derechos, la ausencia de un ente gubernamental que administre el recurso dificulta el establecimiento de un orden en la materia. Debido a que se otorgaron derechos sobre el agua para irrigación y actualmente las comunidades locales están realizando compraventas de nacimientos de agua, será imprescindible establecer un mecanismo apropiado para validar esos derechos.
Dentro de los mecanismos sugeridos a tal fin podemos mencionar los siguientes:
Desarrollar procesos de incidencia política para elaborar una propuesta de iniciativa de ley, que desarrolle el procedimiento contemplado por el Convenio 169 de la OIT, para su consideración respecto de las comunidades indígenas y tribales, por ejemplo, consulta previa o consentimiento aprobado previo para la ejecución de proyectos, obras y/o actividades que causen o puedan causar deterioro o daño a su salud o a los recursos naturales que los sustentan (en Guatemala aún no se dictó legislación interna que adecue los compromisos del convenio, a fin de promover la creación de un procedimiento efectivo que garantice el con-sentimiento aprobado previo);
Implementación y observancia del artículo 8, inciso j, del Convenio de Diversidad Biológica, debido a que se relaciona directamente con los derechos de los pueblos indígenas y la protección del conocimiento tradicional. Dicho convenio establece que las partes contratantes “con arreglo a su legislación nacional, respetarán, preservarán y mantendrán los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades independientes y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica”;
Utilización de mecanismos apropiados para lograr la interacción entre el sistema formal y los sistemas jurídicos de los pueblos maya, garífuna y xinca. Si bien se produjeron algunos avances en determinadas áreas geográficas, será necesario evitar la coordinación restrictiva del Estado y lograr que la convivencia supere las diferencias, y permita el respeto de las formas de administrar justicia de los pueblos mayas. Los mecanismos que se utilicen deberían fundarse en la pertinencia cultural, el fortalecimiento de la ley, la lealtad cultural y la coherencia jurídica;
Establecer procesos de mediación y de resolución de los conflictos que surjan en relación con el uso de los recursos hídricos, acordes con la óptica del derecho maya y a sus propios modelos, inspirados en la conciliación, tolerancia y armonía entre las comunidades, grupos o personas afectadas;
Promover el desarrollo de las capacidades dentro las comunidades indígenas y locales para que mejoren sus habilidades en el manejo, gestión y administración de sus sistemas de abastecimiento de agua potable, a fin de asegurar la calidad de la misma;
Documentar las normas de observancia de uso del agua mediante la aprobación de un reglamento que incorpore los principales elementos referidos a la administración y uso del agua; limitaciones; prohibiciones y sanciones reparadoras que podrían aplicarse a los usuarios de los sistemas; y
Fomentar el conocimiento para la utilización de los mecanismos que prevé el Código Municipal, particularmente las audiencias comunales; el Cabildo con el Consejo Municipal y las consultas previstas, en forma previa a la utilización de los recursos naturales en las comunidades indígenas y locales.
Por otro lado, a fin de lograr la gobernabilidad de los recursos hídricos en Guatemala será necesario:
La promoción por parte del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales de un proceso para la generación y aprobación de la política hídrica nacional, que debe incorporar las visiones de los diversos grupos y sectores del país;
El impulso de un proceso legislativo para la promulgación de una ley que regule el recurso hídrico, en cumplimiento del mandato constitucional (art. 127) y cree el ente administrador que opere a nivel nacional y promueva el establecimiento de la gestión integrada de los recursos hídricos;
Descentralizar la gestión de los recursos hídricos y fomentar la creación de las autoridades de cuenca con capacidad suficiente para tomar decisiones dentro de su jurisdicción, y dar vigencia y cumplimiento a las normas establecidas en la Ley General de Descentralización;
Dar prioridad a la gestión integrada de los recursos hídricos e integrar los objetivos sociales, económicos y ambientales en la planificación y el desarrollo de estrategias en la materia;
Promover en el nivel local la gestión integrada de los recursos hídricos, bajo el liderazgo de los gobiernos locales, que deberán ser fortalecidos para que puedan dar cumplimiento a los postulados contenidos en el Código Municipal;
Promover los espacios de participación ciudadana regulados en el Código Municipal y los procedimientos vigentes, para facilitar la incorporación de las comunidades indígenas en los espacios de toma de decisión, acorde con su propio sistema jurídico;
Fortalecer e incentivar a las comunidades indígenas y locales que ejerzan prácticas apropia-das en el uso de los recursos naturales y del agua especialmente; y
Generar una mayor cultura del agua promoviendo mayor responsabilidad en la sociedad en general y, en particular, en quienes tienen la responsabilidad legal sobre el recurso.
Desde el punto de vista jurídico, existió un avance progresivo en la defensa de la posición indígena. Se produjo una transición de un período en el cual, desde el punto de vista del derecho, “no había un período anterior a la colonización desde el punto de vista fáctico, y con proyecciones jurídicas”251, a otro, en el que existe un cuerpo normativo que promueve “la integración de las comunidades indígenas a la colectividad nacional” (Ley 904/81). El mismo concluyó en la actualidad con el reconocimiento constitucional de “la existencia de los pueblos indígenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo” (art. 62) y el “derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat” (art. 63).
Si bien no existen políticas públicas articuladas que favorezcan una mejora en la problemática indígena, se produjeron algunos avances en términos de normas jurídicas y en materia de prácticas de participación pública.
Durante el trámite parlamentario que tuvo la Ley de Recursos Hídricos, la Cámara de Diputados se convocó y llevó a cabo una Audiencia Pública en la que participaron varios integrantes de comunidades indígenas del Departamento de Itapúa, en el sureste de la Región Oriental.
Sin embargo, el proyecto no fue debatido con la totalidad de las comunidades indígenas del país, ni hubo audiencias públicas especiales con ellas, acorde con lo exigido dentro del marco del Convenio 169 de la OIT.
Un fenómeno relativamente reciente es la promoción de acciones judiciales encabezadas por las comunidades indígenas en defensa de sus derechos. Si bien en términos de políticas públicas estas acciones son una muestra de su ineficacia, la existencia de normas constitucionales y legales en las cuales fundar sus pretensiones, junto con las vías procesales de acceso a la jurisdicción y el efectivo ejercicio de las mismas, pueden ser un disparador de una actitud más activa del Estado252.
También los indígenas aumentaron su participación a través de distintas organizaciones. Entre ellas se encuentran la Coordinadora de Líderes del Bajo Chaco, la Asamblea de Pueblos Indígenas, la Organización Nacional Aborigen y la Unión de Comunidades Indígenas de la Nación Yshyr (UCINY).
Las comunidades indígenas efectúan reclamos y van ganando mayor protagonismo en procesos que afectan a sus comunidades, relacionados con la conservación de los recursos naturales, destacando su rol en el cuidado de los mismos. Recientemente, representantes de parcialidad mbya solicitaron la incorporación formal en el proceso de toma de decisiones, en una iniciativa de canje de deuda por naturaleza en la región sur del país.
No sería necesaria una modificación del mapa institucional o de las atribuciones de las instituciones estatales encargadas de velar por el efectivo goce de los derechos consuetudinarios y las prácticas ancestrales en el uso del agua, que son reconocidas a las comunidades indígenas. Sí, en cambio, una reorientación o formulación de políticas públicas que permitan a las instituciones relacionadas con los derechos indígenas llevar a cabo, de manera eficaz, las labores para las que fueron creadas.
La falta de políticas hizo que muchas comunidades recurrieran a la justicia nacional y luego ante la CIDH. El principal reclamo fue el acceso a la tierra, pero consecuentemente también a los recursos que aseguren su supervivencia física y la de su cultura.
Para garantizar el pleno acceso de la población indígena al sistema judicial nacional para la defensa de sus derechos de acceso a los recursos, deberían incorporarse al marco institucional vigente los siguientes instrumentos: peritos especializados en culturas indígenas; servicio de apoyo a los intérpretes indígenas que no dominan bien el idioma “oficial”; financiamiento estatal a indígenas que se encuentran en procesos judiciales; y, como medida más avanzada, la existencia de un servicio especial de asistencia jurídica a la población indígena. Todas estas medidas, menos la última, están garantizadas según el artículo 12 del Convenio 169/89.
Se requiere a su vez una mayor precisión legislativa para dar certeza al requisito de ocupación tradicional relacionado con el efectivo goce del derecho de propiedad y el acceso a las recursos, para contribuir a la reducción de los plazos que median entre la solicitud indígena y la respuesta estatal.
La Constitución proclama, en el artículo 1, que “la República del Paraguay adopta para su gobierno la democracia representativa, participativa y pluralista”. Es necesario establecer en las normas jurídicas vigentes mecanismos institucionalizados que promuevan o faciliten la participa-ción de los pueblos indígenas en el proceso de toma de decisiones que puedan afectarlos253.
El Gobierno debería adoptar medidas preventivas y disuasivas efectivas para impedir la ocupación campesina de tierras indígenas asignadas a las comunidades o en proceso de asignación, y para defender el hábitat indígena y sus recursos de la depredación en manos de terceros.
Por último, deberían considerarse los derechos consuetudinarios y las prácticas ancestrales en el uso del agua en los siguientes instrumentos, incluidos en la Ley 3239, “De los Recursos Hídricos del Paraguay”: Política Nacional de los Recursos Hídricos y Plan Nacional de Recursos Hídricos.
190 El plan de ordenación y manejo que se deriva de la figura de cuenca en ordenación se aprueba, por mandato del Decreto 1729, por medio de acto administrativo. Algunas autoridades aprueban los planes de otras categorías por medio de actos administrativos aunque la ley no lo exija expresamente. En todo caso, ese instrumento, una vez que es oficial, tiene tal carácter.
191 “Por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones.”
192 Adicionalmente, el Decreto 1397 de 1996 dispone que “ninguna obra, exploración, explotación o inversión podrá realizarse en territorio indígena sin la previa concertación con las autoridades indígenas, comunidades y sus organizaciones” (art. 8).
193 Son muy numerosas las sentencias que se pronuncian en este sentido, por ejemplo: SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-652 de 1998, entre otras.
194 Corte Constitucional, Sentencia SU-39 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
195 Corte Constitucional, Sentencia SU-39 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, reiterada en Sentencias T-652 de 1998 y SU-383 de 2003, entre otras. Pese a estas manifestaciones contundentes de la Corte, en el país se siguen otorgando licencias ambientales sin cumplir el requisito de la consulta previa, afectando a las comunidades como el caso que documenta el periódico El Espectador del domingo 27 de agosto de 2006, donde se menciona el otorgamiento de una licencia ambiental para la construcción de un puerto multipropósito en el departamento de La Guajira (Dibulla), licencia que había sido negada por el mismo ministerio en tres ocasiones anteriores por considerarlo no viable ambientalmente ya que todos los conceptos técnicos, incluyendo los de los Institutos de Investigación INVEMAR y Alexander von Humboldt, así lo manifestaron. Entre otras, por tratarse de una zona con restricciones ambientales significativas sólo apta para embarcaciones de recreo y actividades ecoturísticas, y porque se afectarían los manglares, y los Santuarios de Fauna y Flora Los Flamencos y el Parque Nacional Natural Sierra Nevada. A ello se suma que el representante del resguardo kogui-malayo-arhuaco manifestó que no se había adelantado ningún proceso de consulta con las autoridades indígenas, pese a que el mismo Ministerio de Ambiente reconoció la hacienda donde se construirá el puerto como un sitio sagrado. Frente a estas irregularidades, el periódico en mención consulta la opinión de Juan Mamatacan Moscote, gobernador del cabildo indígena (entrevistado para este trabajo), quien señala: “Nosotros no permitimos esa construcción porque allí es un sitio sagrado, un sitio especial para las tres etnias. El Gobierno parece que nos está engañando, nos pide hablar, pero luego actúa de otra manera”.
196 Las licencias ambientales son un instrumento administrativo exigido previamente a la realización de obras o actividades susceptibles de producir deterioro grave a los recursos naturales o al ambiente, o introducir modificaciones al paisaje. Para su otorgamiento, el interesado debe presentar un estudio de impacto ambiental que contenga toda la información sobre la localización del proyecto y de los elementos bióticos, abióticos y socioeconómicos que puedan deteriorarse por la obra o actividad, así como la evaluación de los impactos que puedan producirse. La licencia ambiental lleva implícitos todos los permisos, concesiones y autorizaciones que se requieran para el uso o afectación de los recursos naturales necesarios para el desarrollo de la actividad, y es el mecanismo a través del cual se imponen obligaciones a sus titulares para adoptar las medidas de prevención, corrección, mitigación, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto autorizado.
Corresponde al ministerio privativamente otorgar licencia para la construcción de presas, represas o embalses con capacidad superior a 200 millones de m3; ejecución de obras públicas de la red fluvial nacional (construcción de puertos, cierre de brazos y madreviejas, dragados de profundización de canales navegables y deltas); construcción de distritos de riego para más de 20.000 has; transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua que excedan de 2 mt3/seg durante los períodos de mínimo caudal; construcción o ampliación de puertos marítimos de gran calado, entre otras.
Corresponde a las CAR y a las autoridades ambientales urbanas otorgar o negar licencias para: la construcción de presas, represas o embalses con capacidad igual o menor a 200 millones de m3; la construcción, ampliación y operación de puertos marítimos que no son de gran calado (los dragados de profundización de los canales de acceso a esos puertos, la construcción de rompeolas, tajamares, canales y rellenos hidráulicos, la estabilización de playas y entradas costeras, la creación de playas artificiales y de dunas); la ejecución de obras privadas en la red fluvial nacional (construcción y operación de puertos, cierre de brazos y madreviejas, construcción de espolones, dragados de profundización en canales navegables y en deltas); la construcción y operación de sistemas de tratamiento de aguas residuales para poblaciones iguales o superiores a 200.000 habitantes.
197 Las CAR son la máxima autoridad ambiental de su jurisdicción y las ejecutoras de las políticas, planes y normas trazadas por el ministerio. Son responsables de la administración, uso sostenible, aprovechamiento, protección, vigilancia y control de los recursos naturales renovables de su jurisdicción. Otorgan las concesiones de agua, los permisos de vertimiento, las licencias ambientales en los casos no asignados de manera privativa al ministerio; fijar límites permisibles de descarga de sustancias que puedan afectar el ambiente o los recursos naturales renovables; prohibir, restringir o regular el vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental; recaudar las contribuciones, tasas, derechos, tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables; ordenar las cuencas hidrográficas de su jurisdicción; promover y ejecutar obras de irrigación, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua; y ejercer labores de seguimiento, control y vigilancia, entre otras materias (art. 31, Ley 99).
198 Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
199 La Corte Constitucional, en Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, ordenó la consulta para la aspersión aérea de herbicidas en la región de la amazonía colombiana (departamentos del Putumayo, Guaviare, Guainia, Vaupés Amazonas y Caquetá), procedimiento que se estaba adelantando sin surtir la consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, por lo cual la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente –hoy del Interior y la Justicia, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial–, el Consejo Nacional de Estupefacientes (cada uno de sus integrantes y el Director Nacional de Estupefacientes) y la Policía Nacional.
200 Así, en la Sentencia SU-383 de 2003, estableció de manera particular para ese evento (consulta a pueblos indígenas de la amazonía sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que se adelanta en sus territorios), el procedimiento y el plazo que se debía seguir para realizar la consulta ordenada en el fallo. Básicamente, la Corte fijó un plazo de tres meses para realizar el proceso de consulta que dividió en dos fases: la primera para determinar el método que se aplicará para adelantar la consulta definitiva, el ámbito territorial de la misma y los medios adecuados para la erradicación de los cultivos en los territorios delimitados, y la segunda fase, o definitiva, para adelantar la consulta efectiva a los pueblos indígenas, sobre todas las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos en sus territorios.
201 Por ejemplo, en la Sentencia T-955 de 2003 que ordenó consultar al consejo comunitario mayor de la cuenca del río Cacarica sobre la reglamentación del aprovechamiento forestal en el territorio colectivo de esta comunidad negra, también fijó para ese caso concreto el procedimiento a seguir en esa consulta y los plazos, dividiéndolo en las dos fases mencionadas. Previamente, en la Sentencia T-652 de 1998 interpuesta por la comunidad emberá-katío por los perjuicios ocasionados a la comunidad por la construcción de la represa de Urrá, esa corporación sustrajo el procedimiento de consulta de esa licencia ambiental del previsto en el Decreto 1320, el cual ordenó inaplicar por considerar que quebrantaba el espíritu del Convenio 169 en el tema de la participación, y en su lugar fijó en el fallo las pautas para realizar esa consulta. Así ordenó “a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que inapliquen el Decreto 1320 de 1998 en este proceso de consulta, pues resulta a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991”.
202 Entre los reparos que hace la Corte a este Decreto 1320, se encuentran que el mismo fue expedido sin recurrir a la consulta previa y que la consulta diseñada en él no se ajusta a los dictados del Convenio 169. Además, resalta que el Consejo de Administración de la OIT aprobó un informe de comisión de expertos que coincide en la necesidad de solicitar al Gobierno Nacional la modificación del Decreto 1320 de 1998, así: “a) pida al Gobierno que modifique el Decreto 1320 de 1998 para ponerlo de conformidad con el Convenio, en consultación y con la participación activa de los representantes de los pueblos indígenas de Colombia, en conformidad con lo dispuesto en el Convenio; b) solicite al Gobierno que aplique plenamente los artículos 6 y 15 del Convenio y que considere establecer consultas en cada caso concreto, conjuntamente con los pueblos interesados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, o antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración o explotación de los recursos existentes en sus tierras” (Informe GB.282/14/3 del Comité de Expertos).
203 Pertenecen a la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas los ministros del Interior y de Justicia, Agricultura y Desarrollo Rural, Ambiente y Desarrollo Territorial, Hacienda y Crédito Público, Comercio Industria y Turismo, Minas y Energía, Protección Social, y Educación Nacional o sus delegados, el director del Departamento Nacional de Planeación, los consejeros presidenciales de Fronteras y de Política Social, los senadores y los ex constituyentes indígenas, los presidentes de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC), un delegado por la Confederación Indígena Tayrona y un delegado por cada macro región CORPES o por las Regiones Administrativas de Planificación, que se conformen de acuerdo con el artículo 306 de la Constitución Nacional, seleccionados por las organizaciones indígenas de la respectiva región. Además, la Organización Internacional del Trabajo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Conferencia Episcopal de Colombia son invitados permanentes del Gobierno a la Mesa en mención, en calidad de veedores y, tanto en sus deliberaciones como en las comisiones temáticas, pueden participar los asesores que los grupos indígenas y tribales designen.
204 Otras funciones de esta Mesa son: concertar el desarrollo de los derechos constitucionales indígenas en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a éstos y la legislación ambiental; y revisar los permisos y licencias otorgados sobre territorios indígenas y los que estén en trámite y solicitar su suspensión o revocatoria cuando sean violatorios de los derechos de los pueblos indígenas, de conformidad con la legislación especial. Frente a esta última función, el Consejo de Estado, en sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 8/10/98, radicación 4373, M.P. Libardo Rodríguez, aclaró que “si bien a dicha Mesa le asiste la facultad de solicitar la suspensión y la revocatoria de los permisos y licencias ambientales otorgados sobre territorios indígenas, no puede decidir sobre ellos ni imponer decisión alguna a la autoridad ambiental”.
205 El Consejo de Estado, en sentencia de sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 8/10/98, radicación 4373, M.P. Libardo Rodríguez, al resolver la demanda de nulidad contra partes del Decreto 1397 de 1996, aclaró que la Mesa Permanente de Concertación no tiene poder decisorio, sino sólo de concertación ya que busca acercar a las partes en la formulación de propuestas viables, y señala que ninguna de sus funciones implica la facultad de adoptar decisiones jurídicas, pues no pueden introducir modificaciones en el ordenamiento jurídico.
206 Corte Constitucional, Sentencia T-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
207 Ulloa, ob. cit.
208 “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (art. 6, num. 3).
209 Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
210 Corte Constitucional, Sentencia T-428 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
211 Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 2002, M(s).P(s). Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas.
212 Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
213 Esos modos y procedimientos de participación ciudadana se encuentran consagrados en el Título X de la Ley 99 de 1993.
214 “La audiencia pública ambiental tiene por objeto dar a conocer a las organizaciones sociales, comunidad en general, entidades públicas y privadas la solicitud de licencias permisos o concesiones ambientales, o la existencia de un proyecto, obra o actividad, los impactos que éste pueda generar o genere y las medidas de manejo propuestas o implementadas para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar dichos impactos; así como recibir opiniones, informaciones y documentos que aporte la comunidad y demás entidades públicas o privadas” (art. 1, Decreto 2762 de 2005).
215 En Colombia, el Congreso de la República está integrado por dos cámaras: el Senado que se elige por circunscripción nacional y la Cámara de Representantes que se integra por representación de los departamentos del país (circunscripción territorial).
216 Los representantes de comunidades indígenas que aspiren a ser elegidos al Congreso por las circunscripciones especiales referidas deben haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización refrendado por el Ministerio del Interior. Los candidatos de las comunidades negras, para ser elegidos a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial, deben ser miembros de la respectiva comunidad y avalados por una organización inscripta ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior.
217 El Ministerio de Ambiente es el organismo rector de la gestión ambiental del país, en este sentido es el encargado de definir las políticas y regulaciones a las que se debe sujetar la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el ambiente. Igualmente, debe formular la política nacional ambiental junto con el Presidente de la República, garantizando la participación de la comunidad. Tiene la misión de coordinar el Sistema Nacional Ambiental (SINA) para asegurar la adopción y ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos respectivos.
218 Entre las políticas presentadas a este Consejo y adoptadas hay varias relacionadas con la conservación y manejo de los recursos hídricos como: los Lineamientos de Política para el Manejo Integral del Agua, Política Nacional de Humedales Interiores de Colombia, Programa para el Manejo Sostenible y Restauración de Ecosistemas de la Alta Montaña Colombiana: Páramos; Ordenamiento de Zonas Costeras y Espacios Oceánicos, entre otras.
219 El Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) está integrado por “el ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado quien lo preside, el ministro de la Protección Social o su delegado, el ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o su delegado, el director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado, un delegado del Presidente de la República, un representante de las organizaciones campesinas, un representante de las organizaciones indígenas, un representante de las organizaciones afrocolombianas, un representante de los gremios del sector agropecuario” (art. 6, Decreto 1300). El Decreto 3520 de 2003 estableció los mecanismos para la elección de estos representantes ante el Consejo Directivo del INCODER.
220 El proceso de elaboración, contenido, aprobación, ejecución, seguimiento y evaluación de los planes de desarrollo (nacional, departamentales y municipales) está regulado por la Ley 152 de 1994, denominada Ley Orgánica del Plan de Desarrollo.
221 Está integrado por cuatro representantes por los municipios y distritos, cinco por los departamentos, cuatro por las provincias que lleguen a convertirse en entidades territoriales, uno por las entidades territoriales indígenas y uno por cada región que se conforme como entidad territorial (en el país aún no existen ni provincias, ni regiones, ni entidades territoriales indígenas, ya que como se explicó no se ha expedido la ley orgánica de ordenamiento territorial). Cuatro en representación de los sectores económicos, cuatro en representación de los sectores sociales, dos en representación del sector educativo y cultural, uno en representación del sector ecológico, uno en representación del sector comunitario, uno en representación de los indígenas, uno de las comunidades negras, otro de las comunidades isleñas raizales del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y dos mujeres escogidas de las organizaciones no gubernamentales.
222 Sánchez señala que los modelos de desarrollo para la región del Pacífico han sido centralistas, han enfatizado la economía extractiva, la colonización, y han buscado cambiar la economía tradicional con tecnologías que no tienen en cuenta los aspectos culturales. De esta forma, contradicen los planes de vida de los indígenas y los planes de manejo de los territorios colectivos de las comunidades negras. Cita a dirigentes comunitarios que señalan que los planes, programas e iniciativas públicas no han tenido en cuenta los procesos en marcha de las comunidades e incluso se han llevado como imposiciones culturales: “El sur del Pacífico, advierten, está sembrado de ‘elefantes blancos’, dejados por la inversión pública y la cooperación internacional, obras inútiles que no consultaron la realidad de la región”.
223 Según informe del Ministerio del Interior y de Justicia denominado Acciones del gobierno nacional en beneficio de los grupos étnicos 2002–2006, Dirección de Etnias (fotocopia), frente a la elaboración de este plan integral a largo plazo se ha avanzado en la contratación de los consultores para la formulación del mismo. El equipo está integrado por trece consultores regionales, seleccionados por las comisiones consultivas departamentales.
224 En el proceso de aprobación de esos POT, hay instancias de concertación y consulta, entre las que se encuentra el respectivo Consejo Territorial de Planeación, a donde se manda el proyecto de POT a consideración para que rinda concepto y formule recomendaciones.
225 Ministerio del Medio Ambiente - Oficina Jurídica: Conceptos y Jurisprudencia, Bogotá, impresión Empresa de Economía Mixta Renacimiento SA, 1998.
226 Arango Ochoa y Sánchez, ob. cit., mencionan a Pascual Letuama, dirigente de la Asociación de Capitanes Indígenas del Mirita-Paraná (Amazonas), quien señala que las propuestas de ordenamiento territorial realizadas por ancianos y sabedores de las comunidades no buscan quitarle poder a otros sectores, sino presentar una propuesta de ordenamiento de sus territorios que reconozca el gobierno propio de cada pueblo, sus autoridades tradicionales y sus relaciones con los sectores locales. Y citan al capitán Letuama: “El territorio no es solamente la tierra, sino que también es la madre tierra y todo lo que está en ella, el agua, los peces, los árboles, los animales y de cómo el pensamiento tradicional corre a través de los sitios especiales que los rodea”.
227 Arango Ochoa, y Sánchez, ob. cit.
228 Según documento del Ministerio del Interior y de Justicia denominado Acciones del gobierno nacional en beneficio de los grupos étnicos 2002–2006, Dirección de Etnias (fotocopia), se han realizado en ese período, cuatro sesiones de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas en las siguientes fechas: 29 de julio de 2004, 26 y 27 de septiembre de 2005, 24 y 29 de octubre de 2005, y 30 de enero a 2 de febrero de 2006. A partir de la reunión de 2006, el Gobierno y las organizaciones indígenas “acuerdan elaborar de forma conjunta la política pública para pueblos indígenas a fin de fortalecer los derechos de las comunidades y equiparar el nivel de vida de los pueblos en armonía con el bienestar general de los colombianos. Para ello se reactivó la Secretaría Operativa de la mesa de concertación, la cual empezó sesiones el 10 de febrero del presente año en sede de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia”.
229 Mediante Decreto 4331 de 2005 se crearon dentro de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, las subdirecciones de comunidades negras, minorías étnicas y culturales y de asuntos indígenas, que desde enero de 2006 se encuentran en funcionamiento.
230 Según informe del Ministerio del Interior y de Justicia denominado Acciones del gobierno nacional en beneficio de los grupos étnicos 2002–2006, cit., la Comisión Consultiva de Alto Nivel realizó en el año 2004 una sesión y nueve reuniones de las comisiones departamentales. En 2005, se realizaron dos sesiones de la Comisión Consultiva de Alto Nivel y doce sesiones de las comisiones consultivas departamentales, regional y distrital. En 2006, se celebraron seis sesiones de las comisiones consultivas departamentales, regional y distrital. Se dispone de algunos recursos para la reglamentación de la Ley 70. Se cuenta con un proyecto de reglamento del Capítulo IV de esa ley, sobre uso de la tierra y de los recursos naturales en estos territorios, preparado con la participación de las CAR con jurisdicción en los territorios titulados colectivamente, y se va a avanzar en la concertación del mismo con todas las comunidades e instancias gubernamentales involucradas.
231 Corte Constitucional, C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
232 Según informe del Ministerio del Interior y de Justicia denominado Acciones del gobierno nacional en beneficio de los grupos étnicos 2002–2006, cit., se han realizado en ese período, 36 proyectos en los cuales se llevaron a cabo procesos de consulta previa con grupos étnicos (proyectos viales, energéticos, hidrocarburos, yacimientos mineros y aprovechamiento de otros recursos naturales). Además, la Dirección de Etnias ha adelantado tres procesos de consulta previa sobre erradicación de cultivos ilícitos en Guaviare con 27 comunidades indígenas; en la Sierra Nevada de Santa Marta y Norte de Santander. “Para el año 2006, esta Dirección gestionó ante la Dirección Nacional de Estupefacientes, la asignación de $192.000.000 para la consulta previa en materia de erradicación de cultivos ilícitos, en los departamentos de Caquetá, Amazonas, Antioquia, Arauca, Boyacá, Chocó, Córdoba, Guainía, Guaviare, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Valle del Cauca, Vaupés y Vichada.” Preocupa mucho este dato sobre departamentos en los que se van a realizar consultas previas a comunidades, para erradicación de cultivos ilícitos ya que implica que se van a comprometer amplias zonas del territorio nacional seguramente en procesos de fumigación de dichos cultivos. Ello hace reiterar y alertar acerca de que tal consulta no se puede aceptar como una simple formalidad para cumplir una exigencia legal y de la Corte, sino como un elemento que de verdad le permita a las comunidades incidir en esos procesos, que sin duda tienden a afectar en forma muy importante sus territorios.
233 La nacionalidad achuar se constituyó mediante Acuerdo Ministerial del CODEMPE N° 55 del 7/06/2005. Está conformada por nueve asociaciones: cinco en la provincia de Morona de Santiago y cuatro en la provincia de Pastaza.
234 “El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la función judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocerá el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos de solución de conflictos, con sujeción a la ley (...) Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema jurídico nacional” (art. 191, Constitución).
235 Trujillo, Julio César, Ponencia presentada en el coloquio sobre administración de justicia indígena, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, 20/01/2002.
236 Ley 000, Registro Oficial 145 del 4/09/97, arts. 58–59.
237 Foro de los Recursos Hídricos, Segundo Encuentro Nacional, 2003.
238 Registro Oficial 421 del 27/09/2001.
239 Se parte de la base de una concepción que considera que un conglomerado social desarrolla un sistema jurídico cuando incorpora: normas de comportamiento social que a su vez prevén sanciones para el caso de incumplimiento; un sistema de autoridades capaces de aplicar la normativa y las sanciones previstas; se estableció una forma sistemática para su aplicación, que incluye diversas formas de coerción (fuente: El sistema jurídico ixil. Una aproximación, Guatemala, Universidad Rafael Landívar, 1999).
240 Eela Tatine, Construyendo el pluralismo jurídico. Alb`I Isuchil. Experiencias de sensibilización. Defensoría Maya, Editorial Serviprensa SA, 2003.
241 Rigoberta Menchú, premio Nobel de la Paz, ejerce este cargo en el actual gobierno.
242 El respeto es uno de los valores más sagrados de la cosmovisión maya.
243 Secretaría de la Paz (SEPAZ), Embajadora de Buena Voluntad de los Acuerdos de Paz. Agenda Pública hacia los Pueblos Indígenas en el Marco de los Acuerdos de Paz 2005–2012. Proyecto PNUD GUA/04/032, ASDI. Guatemala, 2005.
244 Acuerdo de fecha 8/12/2003 y publicado en p. 3, N° 13, tomo 273 del 10/12/2003 del Diario de Centroamérica.
245 Decreto del Congreso de la República sancionado el 8/12/2000 y publicado en ps. 1-3, N° 54, tomo 265 del 11/12/2000 y sus reformas, Expediente N° 3-2001 y 12-2001 publicado a ps. 4-8, N° 66, tomo 266 del 23/05/2001, Decreto 91-2000 del N° 61, tomo 265 del 20/12/2000 del Diario de Centroamérica.
246 Decreto 114/97 del Congreso de la República.
247 Acuerdo Gubernativo 186-2001, Presidencia de la República, publicado en ps. 2-7, N° 266 del 31/05/2001 y su reforma, Decreto 284-2001 publicado en p. 3, N° 3, tomo 267 del 13/07/2001 del Diario de Centroamérica.
248 Consejo de Organizaciones Mayas de Guatemala. Cumplimiento del Convenio 169 en Guatemala. Tercer Informe. Rutanik ri Iximulew. Diakonia. Guatemala, 2004.
249 El Consejo Asesor está conformado por un titular y un suplente de diversas organizaciones que impulsan la defensa de los derechos de los pueblos indígenas: Defensoría Indígena, Defensoría Maya, Defensoría de la Mujer Indígena, el Centro de Acción Legal Ambiental y Social de Guatemala (CALAS), el Plan de Acción Forestal Maya (PAFMAYA), CONIC, CENOC, etcétera.
250 Eela Tatine, ob. cit.
251 Iturbide, Gabriela A. y Abreut de Bergher, Liliana E., Tema de investigación histórico-jurídico: La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relacionada con la problemática indígena. Período 1863–1930, en www.laleyonline.com.ar.
252 Santagada, ob. cit.
253 La única excepción a esta situación es el Decreto 14281 de 1996, reglamentario de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental 294/93, que prevé la realización de audiencias públicas como paso previo a la expedición de la Declaración de Impacto Ambiental (Licencia Ambiental) para poder discutir los pormenores del Estudio de Impacto Ambiental.