La superposición y tensión que existen entre los sistemas indígenas y de otras comunidades locales, y el sistema formal, más las diversas posturas vigentes respecto de la jerarquía que deben tener estos sistemas al momento de su aplicación, hace necesaria una evaluación en cada uno de los países objeto de estudio, en relación con esta temática. Ello a fin de identificar los puntos de conflicto entre ambos sistemas y prevenirlos mediante procesos de diálogo y fijación de reglas y criterios respetados por ambas partes, para promover a su vez la coexistencia y convivencia entre los sistemas informales y el sistema formal o escrito.
En la legislación nacional sobre comunidades indígenas y negras se hace mención al derecho propio y a las atribuciones de sus autoridades y autonomía. También se contempla allí una jurisdicción especial indígena. El hecho de que estas comunidades cuenten con formas de gobierno, un sistema de gestión y control social, y sistemas normativos propios que los distinguen de otras comunidades, constituye un elemento integral en su definición.
El Convenio 169 de la OIT obliga a las partes a tomar en cuenta las costumbres y/o el derecho consuetudinario de los sujetos del convenio, cuando se les aplican las normas nacionales. Los pueblos indígenas tienen el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, cuyo único límite es que no sean incompatibles con los derechos fundamentales del país ni con los derechos humanos reconocidos internacionalmente (art. 8).
La Constitución establece que los territorios indígenas están gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de las comunidades102. Entre sus funciones se encuentra la de velar por la preservación de los recursos naturales y diseñar las políticas, planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el plan nacional de desarrollo (art. 330, CP).
El Decreto 2164 de 1995 señala que los “resguardos indígenas son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio” (art. 21).
A su vez, este decreto dispone que los resguardos indígenas son manejados y administrados por los respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades103, de acuerdo con sus usos y costumbres, la legislación especial en la materia y las normas que sobre este particular adopten aquellas. Al cabildo o autoridad tradicional se le confiere el carácter de entidad pública, como representante legal y autoridad, que lo coloca en el mismo nivel que otras entidades del Estado.
Para recibir en propiedad colectiva las tierras que pueden ser adjudicadas, una o varias comunidades negras pueden formar un consejo comunitario, que como persona jurídica es la máxima autoridad de administración interna de acuerdo con la Constitución, la ley y los mandatos que le asigne “el sistema de derecho propio de cada comunidad” (art. 3, Decreto 1745 de 1995). El Consejo está integrado por la Asamblea General y la junta del Consejo Comunitario.
La Asamblea General es la máxima autoridad del Consejo Comunitario. Sus atribuciones son, entre otras, las siguientes: reglamentar y velar por la aplicación de normas del sistema de derecho propio de las comunidades negras; aprobar el reglamento de usos y traspasos del usufructo de las tierras asignadas a los individuos o a las familias, cumpliendo las condiciones de la Ley 70 y de acuerdo con el sistema de derecho propio de la comunidad; determinar mecanismos internos que fortalezcan la identidad étnico-cultural; velar por el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales de acuerdo con la legislación ambiental y las prácticas tradicionales de producción que garanticen su manejo sustentable (art. 6, Decreto 1745).
También le corresponde elegir a la junta del Consejo Comunitario, que es la autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna que maneja el territorio; ejerce el gobierno económico de las tierras de las comunidades negras de acuerdo con sus sistemas de derecho propio y legislación vigente; hace de amigable componedora en los conflictos internos; ejerce funciones de conciliación en equidad; y aplica métodos de control social propios de su tradición cultural.
La Asamblea elige al representante legal del Consejo Comunitario que representa a la comunidad en cuanto persona jurídica, y presenta ante la autoridad ambiental competente las solicitudes de aprovechamiento de los recursos naturales en beneficio de la comunidad, previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario, excepto cuando se trata de usos que por ministerio de la ley no requieren de la obtención de un permiso.
A diferencia de los cabildos indígenas, a los Consejos Comunitarios no se les confiere expresamente por la ley el carácter de persona jurídica pública. Por tal motivo en general se asume que se trata de personas jurídicas de derecho privado104.
La Constitución consagra una jurisdicción especial indígena105, pero no hace lo mismo con las comunidades negras. Ante la falta de una ley que la reconozca, ésta fue objeto de varias sentencias judiciales que delimitaron su ámbito de aplicación y dejaron en claro que el ejercicio de esa jurisdicción no está condicionado a la expedición de una ley que lo habilite. Por el contrario, establecieron que tal facultad existe, porque la Constitución tiene efectos normativos directos. Esta jurisdicción tiene las siguientes características:
Puede ser ejercida por las autoridades indígenas en su “ámbito territorial”. Los resguardos –que son propiedad colectiva y constituyen un derecho fundamental y soporte para el cumplimiento de otros derechos fundamentales de las comunidades indígenas– son calificados por la Corte como ámbito territorial. El efecto inmediato consiste en que limita algunas de las competencias propias ejercidas dentro del territorio del país donde se halla ese ámbito territorial. La jurisdicción especial indígena confiere a las autoridades indígenas la facultad de administrar justicia según las normas consuetudinarias propias que rigen su competen-cia, y las especiales que regulen las actividades de cada comunidad106.
La jurisprudencia reconoce como elementos de esa jurisdicción a los siguientes: a) humano: que refiere a la existencia de un grupo que puede ser diferenciado por su origen étnico y por su identidad cultural; b) orgánico: que alude a la existencia de autoridades tradicionales que ejercen una función de control social en sus comunidades; c) normativo: según el cual la comunidad se rige por un sistema jurídico propio construido con base en las prácticas y en los usos tradicionales; d) geográfico: debido a que la jurisdicción indígena remite al territorio; e) congruencia, que actúa como límite al orden jurídico tradicional de estas comunidades y no puede ser contrario a la Constitución ni a la ley107.
Estos elementos, de acuerdo con lo establecido por la Constitución, deben ser definidos por una ley que fije la coordinación de esta jurisdicción con el sistema judicial nacional. Ésta no fue dictada aún, motivo por el cual la Corte Constitucional interpretó que a pesar de que la Constitución no señale las materias sobre las que los indígenas ejercen funciones jurisdiccionales, y como la ley estatutaria de la justicia (Ley 270 de 1996) reitera la disposición constitucional (precisando que dicha función se ejerce únicamente dentro del ámbito de su territorio), cualquier tema que esté integrado y regulado por sus usos y costumbres y que cumpla con las condiciones de sujeto y territorio explicados más adelante puede ser sometido a dicha jurisdicción108.
La Corte Constitucional aclaró que la jurisdicción indígena tiene cuatro elementos básicos y manifiesta que “la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y a la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional”109.
Pese a ello, la jurisdicción indígena en Colombia fue reconocida mayoritariamente en vinculación con los procesos de carácter penal, de acuerdo con lo establecido por el artículo 9 del Convenio de la OIT. También se declaró la procedencia de esa jurisdicción en casos de naturaleza civil110, por ejemplo, en la asignación de bienes hereditarios. En esos casos, cuando los bienes que integran el haber hereditario forman parte de un resguardo indígena, el causante integra la comunidad y, por ende, también la integran los herederos111.
La jurisdicción es ejercida por las comunidades indígenas conforme a sus propias normas y procedimientos, lo que se deriva del principio constitucional de diversidad étnica y cultural112.
Cuando una comunidad indígena tiene autoridades propias en un ámbito territorial específico, tendrá el derecho a ejercer esa jurisdicción de conformidad a lo establecido por la Carta Magna:
“La jurisdicción indígena es también un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de la jurisdicción a partir de sus usos y prácticas tradicionales, avanzan en el afianzamiento de sus autoridades internas, en el auto-reconocimiento y en la recuperación de sus espacios de expresión colectiva”113.
Las prácticas y usos tradicionales son un marco de referencia para su ejercicio, pero el hecho de asumirlo corresponde a la propia comunidad indígena en forma autónoma. Por ende, la comunidad puede optar por asumir este derecho o no hacerlo. En este último caso tiene la opción de dejar en manos de la justicia ordinaria la resolución de sus casos.
La jurisdicción indígena tiene límites, ya que a través de ella no se puede contravenir la Constitución ni la ley114. Por tal motivo, existe una tensión entre la autonomía indígena y los límites a esa autonomía, que la Corte Constitucional resolvió a partir de la fijación de determinadas reglas y principios.
En primer lugar, la Corte manifiesta que sin perjuicio de la diversidad étnica y cultural de la nación, Colombia es por declaración constitucional una república unitaria. Aunque la Constitución reconozca a los pueblos indígenas la capacidad de gobernarse y de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, ese derecho debe ser entendido como “un régimen de conservación de la diversidad en la unidad”115.
El principio de diversidad étnica y cultural se encuentra en tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución “toda vez que, mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones”116. “Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica, motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio pluralista (CP, artículos 1 y 2) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (CP, artículos 13 y 70)”117.
Esa tensión que existe entre los derechos fundamentales de carácter universal y transcultural, que son necesarios para la convivencia pacífica entre las naciones, y el pluralismo, que implica la aceptación acerca de la existencia de grupos con prácticas, tradiciones, usos, costumbres y ordenamientos jurídicos propios, hace necesario un diálogo intercultural con estándares de tolerancia que cubran diferentes sistemas de valores y que busquen consensos mínimos entre las distintas culturas, sin renunciar a los aspectos básicos de identidad118.
Dentro del marco de ese consenso se identifica “lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre”: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y el principio de legalidad en el procedimiento119 en los delitos y en las penas. Todo proceso judicial debe hacerse de acuerdo con las normas y los procedimientos de la comunidad indígena, teniendo en cuenta la especificidad de su organización social y política, y los rasgos definitorios de su ordenamiento jurídico. Sin embargo, los derechos fundamentales que protegen intereses de superior jerarquía actúan como límite a esa autonomía indígena, la que sólo puede estar sujeta a restricciones establecidas a la luz de la Constitución, dentro del marco de lo que se considera intolerable120.
La Corte interpretó que de la Constitución se deriva una posición intermedia, de manera tal que la diversidad étnica y cultural sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir. No se hará prevalecer cualquier norma constitucional o legal por encima de la autonomía indígena, sino sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural.
Algunos autores121 alegan que los derechos humanos, que son el producto de una ideología democrática liberal que se sustenta en el respeto de aquellos de manera universal, fueron establecidos sin distinguir las particularidades derivadas de la diversidad. Por tal motivo, tienden a destruir o subordinar el desarrollo de la diversidad cultural, porque éstos conllevan procesos de asimilación e integración. Los derechos humanos entran entonces en conflicto con sistemas de derecho propio de los grupos étnicos de origen prehispánico, que presentan características tales como la inexistencia de un sujeto individual y un mayor valor de la vida social que individual.
A su vez, señalan que “la tradición de los derechos humanos conduce a los Estados a asumir como necesaria una homogenización cultural que conlleva a incrementar las relaciones de tensión interétnicas. Estas concepciones universalistas entran en contradicción –al desvalorizar expresiones diversas–, a pesar de que el discurso político exalta y formalmente plantea una política pública de reconocimiento a la multiplicidad y al pluralismo cultural. Esta valoración ha determinado formalizaciones tan importantes como el reconocimiento constitucional de la pluralidad. Sin embargo, uno es el enunciado, como intencionalidad y ‘deber ser’, y otra es la práctica social concreta, que refleja contradicciones aun en el mismo marco de los derechos constitucionales ya establecidos y en la realización de las políticas públicas para la concretización de los derechos humanos mismos. La propuesta de articular derechos humanos con aspiración de alcance universal y realidad de la diversidad cultural no parece posible, ya que la pluralidad continúa signada por la desigualdad en estatus”.
El límite al que se hizo referencia anteriormente deriva del propio Convenio 169 que dispone que los sujetos del convenio deben tener el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (art. 8.2).
Los jueces, frente a la tensión que existe entre ambos sistemas, son los encargados de resolver los fallos de tutela, acción que procede para defender los derechos fundamentales constitucionales cuando fueron vulnerados.
La Corte Constitucional manifestó que se aceptan las limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas, siempre que aquellas estén dirigidas a evitar la realización de actos arbitrarios que lesionen en forma grave la dignidad humana por afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad122.
Frente a esa autonomía existe una regla reiterada por la Corte Constitucional que establece que “a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”. Ello responde al reconocimiento que se hizo acerca de la gran variedad de comunidades indígenas que sufrió la destrucción de su cultura en diversos grados y por diversas causas. Debe distinguirse entre los grupos que conservan sus usos y costumbres, de aquellos que los perdieron, y que por lo tanto deben regirse en mayor grado por las leyes de la república.
La autonomía indígena fue reconocida como un instrumento que permite a las comunidades definir su propio destino, que está intrínsecamente ligado a su derecho a la autodeterminación. Para proteger ese derecho, el Decreto 1397 de 1996 dispuso que las autoridades no indígenas deben respetar la autonomía de los pueblos indígenas, y que deben abstenerse de intervenir en la esfera del gobierno y jurisdicción indígena (art. 14). Sin embargo, esa autonomía tiene límites, ya que obliga a ponderarla frente a otros principios constitucionales de igual jerarquía.
La Corte interpretó que la supervivencia cultural sólo es posible con un alto grado de autonomía. Ello obliga al intérprete a aplicar la regla de “la maximización de la autonomía de las comu-nidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía; que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”123.
La regla de interpretación expuesta precedentemente debe considerar, además, las características específicas de la cultura de que se trata, pues las diferencias en el grado de aislamiento o integración de las diversas culturas implica la existencia de diferencias en la definición de sus asuntos124.
Debido a que funcionan al mismo tiempo dos sistemas de justicia (el nacional y el de jurisdicción especial), es posible que se presenten conflictos de competencia que, a falta de una ley, se resuelven en forma casuística. La Corte125 destaca dos elementos que determinan la competencia: las características del sujeto y el lugar donde ocurrieron los hechos. Al momento de resolver debe evaluarse si la acción es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio o si un indígena la realiza afectando a una persona que no pertenece a su comunidad y fuera del ámbito geográfico del resguardo (y a que se evalúan las condiciones territoriales y del sujeto). En el primer caso, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional, y en el segundo, el juez ordinario126.
El derecho propio o consuetudinario de los grupos étnicos está previsto de manera general y sin que se determinen materias específicas. Es contemplado en forma expresa por la Constitución, el Convenio de la OIT y la normativa específica (por ej., cuando refieren al ejercicio de las funciones de sus autoridades, jurisdicción especial en el caso de los indígenas, como referente para establecer el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad por estos grupos, entre otros). Este último reconocimiento está sujeto a limitaciones y existen vacíos normativos en la legislación nacional en cuanto a su aplicabilidad, alcances y limitaciones, que fueron llenados por la jurisprudencia constitucional, que hizo los desarrollos más importantes en la materia.
La expresión “conforme a los usos, costumbres y cultura de estas comunidades” se repite en la normativa, y es el principal punto de referencia al que debe acudirse para establecer las limitaciones al derecho propio y a la jurisdicción indígena. También para dar contenido a las materias que pueden regular las comunidades o aquellas a las que pueden someter a su propia jurisdicción. Esto genera algunos problemas, ya que en Colombia existen varios pueblos indígenas diferentes que, de la misma manera que las familias de población negra, tienen usos, costumbres y culturas distintas, incluso dentro de un mismo pueblo. A la vez, ciertos pueblos están más incorporados a la cultura occidental que otros, que mantienen sus costumbres127, e incluso existen en el país pueblos aún no identificados128.
Esto implica que el ejercicio de la autoridad y de la jurisdicción, el control social, el desarrollo del sistema normativo propio y sus límites varían en cada caso, debido a que el concepto de referencia es igualmente variable. Por tal motivo, la determinación de los usos, costumbres y culturas, que fijan el contenido y el alcance del ejercicio del derecho consuetudinario para la ley positiva formal, se modifica conforme a las particularidades de cada pueblo y a la evolución de ese derecho propio. Ello obliga a realizar una revisión casuística.
En materia de regulación de los derechos del agua, se evidencia una diferencia entre el derecho formal y el derecho consuetudinario, ya que el primero debe plasmar condiciones igualitarias para todos los ciudadanos o para las mismas condiciones hidrológicas (principio de igualdad), contrariamente a lo que sucede con el segundo, que varía conforme al grupo de que se trate, presentándose diferencias significativas entre un sistema normativo y otro129.
Los sistemas normativos propios y la forma en que se aplican son dinámicos. La identificación de los usos y costumbres de un pueblo determinado es difícil, ya que frecuentemente existe una fusión con prácticas aprendidas de la cultura occidental o de otros pueblos. Los usos y costumbres constituyen un concepto vacío e indefinido, que debe ser llenado de contenido y que cambia de acuerdo con el grupo étnico de que se trate. Esto dificulta la identificación de los usos y costumbres que son tradicionales, y la definición de hasta dónde llega lo “tradicional”, motivo por el cual algunas personas le restan el carácter de derecho consuetudinario.
Los sistemas normativos indígenas tienen una gran capacidad para incorporar elementos nuevos y para renovar sus tradiciones, y son el producto de una historia de dominación a la cual responden, se adaptan o resisten. Un hecho sumamente importante al momento de plantearse las fórmulas de incorporación de los derechos consuetudinarios indígenas relacionados con el agua, a la legislación positiva formal del Estado, es que “la historia colonial ha demostrado que es imposible incorporar la ley consuetudinaria dentro del sistema legal estatal operante sin cambiarla de manera fundamental”130.
Los indígenas transcurren en forma dinámica por otros sistemas normativos, haciendo propios los elementos y significados que ayudan a fortalecer sus posiciones, legitimar sus reclamos y luchar contra la discriminación. De esta forma se construyen nuevas identidades indígenas.
Las comunidades andinas cuentan con particularidades relacionadas con su forma de actuar colectiva y con la gestión de recursos naturales, por lo que éstas y la forma de gestión de los recursos hídricos, deben analizarse de manera dinámica y adaptable a nuevos contextos131.
Otra cuestión a tener en cuenta en el momento de evaluar fórmulas de incorporación de los derechos consuetudinarios indígenas relacionados con el agua al sistema formal, es la evaluación acerca de qué comprende el derecho al agua en las comunidades indígenas y locales. Ese derecho generalmente está compuesto por varios elementos, ya que no se refiere únicamente al acceso del recurso, sino también al control sobre la toma de decisiones relativas a la gestión del agua. Más que una relación de acceso y uso, es una relación social y de expresión de poder, motivo por el cual es de fundamental importancia establecer la relación de “doble vía” entre “derechos de agua y poder: las relaciones de poder determinan las propiedades claves de la distribución, el contenido y la legitimidad de los derechos de agua y, a su vez, los derechos de agua reproducen o reestructuran las relaciones de poder”. La autoridad de las comunidades indígenas y campesinas se está negando y su derecho de uso y su control en la toma de decisiones se está desconociendo132.
Conforme con la regulación colombiana existente en la materia, y debido a la multiplicidad de pueblos que integran los grupos étnicos del país, sería más viable proponer criterios amplios que permitieran un margen de movilidad y ciertos ajustes, acordes con las condiciones particulares de cada pueblo y con la evolución de su derecho consuetudinario vinculado a los recursos hídricos. Esta situación debería ser reconocida también por la normativa nacional.
Si bien ya existe en el país un marco general para efectuar ese reconocimiento, basado en las normas expuestas precedentemente, sería necesario incorporar en el sistema legal formal de manera más concreta y explícita, los derechos consuetudinarios relacionados con las materias vinculadas a la gestión y el manejo de los recursos hídricos. Para ello deberían contemplarse los espacios necesarios o desarrollar los ya existentes, de manera tal que sea posible el respeto de los sistemas normativos propios de los grupos étnicos, con la mayor autonomía posible.
El reconocimiento del Ecuador como estado pluricultural y multiétnico implicó un cambio de modelo del Estado, que impide la imposición de un modelo determinado desde las instituciones. Por el contrario, debe garantizarse la coexistencia pacífica de todas las culturas, teniendo en cuenta las “cosmovisiones” específicas de cada comunidad, lo que produce grandes dificultades en la práctica.
Existen varias alternativas posibles para solucionar los conflictos que se suscitan por el choque que se produce entre ambos sistemas (indígena y formal). Éstas deben tener en cuenta los criterios de la interculturalidad al momento de hacer una apreciación de los hechos e interpretación del derecho. Deben ponerse a salvo los valores y las formas de vida de los indígenas, ya que de ellos depende la supervivencia del pueblo indígena como tal y como pueblo diferente133.
La Constitución134 establece en el artículo 191, último párrafo, que al ejercer las funciones de justicia en la solución de conflictos internos, las autoridades de los pueblos indígenas aplicarán las normas y procedimientos propios, de conformidad a sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la constitución y a las leyes. A su vez, impone al legislador la obligación de hacer compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional. Para lograr este objetivo deben fijarse con claridad las competencias de uno y otro sistema, y ambos deben interactuar en beneficio de la paz social.
Parte de la sociedad cuestiona algunos de los métodos aplicados por la justicia indígena. Cuando se suscitan conflictos por esta razón, las autoridades estatales intervienen para prevenir a las partes del conflicto acerca de la obligación de cumplir los preceptos constitucionales.
La Comisión de Asuntos Indígenas y otras Etnias del Congreso Nacional junto con la Confederación de Pueblos de la Nacionalidad Kichwa del Ecuador y el Instituto Científico de Culturas Indígenas y el auspicio del “Fondo de Justicia y Sociedad” de la Fundación Esquel/USAID asumieron la responsabilidad de implementar el proyecto “Promoción y concertación para la aprobación y posterior ejecución del proyecto de ley de administración de la justicia indígena en el Ecuador en el marco del artículo 191 de la Constitución, último párrafo”. Como resultado de este proceso se presentó ante el Congreso Nacional el “Proyecto de Ley de Compatibilización y Distribución de Competencias en la Administración de Justicia”, cuyo objetivo primordial es “hacer compatibles en un marco de mutuo respeto las funciones de administrar justicia a cargo de los órganos de la función judicial con las funciones de justicia de las autoridades de los pueblos indígenas, que se auto definen como nacionalidades indígenas”.
En dicho proyecto se establecen los mecanismos de solución de los conflictos producidos entre indígenas y no indígenas; campesinos no indígenas; una colectividad indígena y un individuo que negare su condición de indígena; colectividades indígenas; e indígenas de diferentes colectividades. A su vez, se dispone que cuando se suscite un conflicto entre un indígena y una persona no indígena, prevalecerán las normas de la justicia ordinaria. Cuando se produce un conflicto entre indígenas que no pertenecen a ninguna colectividad indígena organizada, éstos podrán ser juzgados por los jueces de la justicia ordinaria, teniendo en cuenta los postulados de los artículos 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT.
Existe cierto escepticismo en cuanto a la posibilidad de que los derechos consuetudinarios sobre el agua se vayan incorporando paulatinamente a la legislación formal. Ello se debe a la percepción que tienen los indígenas acerca del derecho formal, el cual es visto por ellos como el conjunto de reglas escritas que no se aplican, o que cuando se aplican, responden a intereses particulares, menoscabando el equilibrio de poder que existe entre las partes en conflicto. De esa manera se limita la aplicación de la justicia en términos de equidad.
La legislación nacional no contempló ningún mecanismo especial para resolver los conflictos relativos al agua, en los que los intereses contrapuestos emanan del carácter tradicional y legal de un derecho. Sin embargo, todo ciudadano ecuatoriano está facultado para oponer las acciones legales que crea conveniente en defensa del derecho vulnerado.
Los derechos de concesión otorgados por la autoridad nacional pueden provocar un sinnúmero de conflictos. Los vacíos legales existentes y la falta de reconocimiento jurídico de los derechos tradicionales sobre el agua a las comunidades y pueblos indígenas hacen difícil pensar en un mecanismo particular que pueda resolver tales conflictos
La Constitución Política de la República, en un apartado específico titulado “Comunidades Indígenas”, establece que Guatemala está integrada por diversos grupos étnicos y menciona, entre ellos, a los de ascendencia maya. En su articulado garantiza el respeto y la promoción de sus formas de vida, costumbres, tradiciones y formas de organización social (art. 66) y la protección de las tierras de las comunidades indígenas y de sus cooperativas o de cualquier otra forma de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria. También establece que el patrimonio familiar y la vivienda popular gozarán de protección especial del Estado, asistencia crediticia y técnica preferente, que garanticen su posesión y desarrollo. Las comunidades indígenas y otras que tengan tierras que les fueron administradas de manera especial tradicionalmente, mantendrán ese sistema (art. 67).
Sin embargo, a pesar de las garantías establecidas por la Constitución y de los avances realizados en cuanto a la promulgación de legislación ordinaria (en particular los compromisos adquiridos en la agenda vinculada con los Acuerdos de Paz), la normativa vigente en la materia aún no fue cumplida. Como menciona Berganza en su columna periodística: “A pesar del gran desarrollo teórico que ha habido recientemente en torno al tema de la identidad étnica, con importantes aportes de pensadores tanto mayas como ladinos, y del reconocimiento del Estado de Guatemala del carácter multicultural de nuestra sociedad, el afán de muchos indígenas por hacer valer su identidad étnica irrita todavía a la mayoría de los ladinos. El cambio de actitud hacia los mayas, xincas y garífunas seguramente tomará un par de generaciones más”135.
El artículo 66 de la Constitución, mencionado ut supra, es relevante, ya que cuando el Estado “reconoce, respeta y promueve” las formas de vida y organización, costumbres, tradiciones, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, y los idiomas y dialectos de las comunidades indígenas y grupos étnicos, implícitamente reconoce también un sistema de vida y un sistema jurídico, en el cual se conjugan valores, autoridades, instituciones, normas y procedimientos. Ese reconocimiento otorga un mayor soporte a la promoción del pluralismo jurídico, que acoge a cada uno de los “grupos étnicos” e incluye a los pueblos maya, garífuna y xinca.
En Guatemala, cuando se utiliza el término “pueblos indígenas” se identifica, tomando como base el pluralismo jurídico guatemalteco, a los siguientes pueblos: a) pueblo xinca, b) pueblo garífuna y c) pueblo maya. Este último es el mayoritario y los otros dos constituyen minorías, que por su valor cultural y por poseer una escala de valores de principios propios, constituyen por sí mismos grupos que representan comunidades únicas.
A continuación se hará referencia a la relación e interacción que existe entre el derecho indígena136 maya (concebido como un sistema jurídico independiente que se nutre de principios, valores y procedimientos de la cultura maya y de la Conferencia Nacional de Ministros de la Espiritualidad Maya de Guatemala, Oxlajuj Ajpop), y el derecho escrito o formal.
El derecho maya es definido como un sistema jurídico cuyo fundamento se centra en la propia cosmovisión de los pueblos mayas, entendida ésta como una filosofía de vida basada en un sistema de principios y valores que orientan y enmarcan la conducta y el comportamiento de los miembros de la comunidad, para alcanzar la armonía personal y colectiva. La vida en comunidad está regida por tres factores: Dios (entendido como Ajaw el creador), naturaleza y persona y, según el Pop Wujy, la relación entre ellos debería ser armónica137. Esta relación de la espiritualidad maya, profundamente ligada al respeto a la naturaleza, se muestra en lo expresado por Pisquiy cuando dice que “esta percepción de la realidad comprende una íntima relación entre lo espiritual y lo material en la dualidad ‘Corazón del cielo y Corazón de la tierra’ (uk`ux Caj y uk`ux Ulew) interpretando la existencia de un supremo espíritu creador y de la madre naturaleza que sintetiza esa creación. Esta visión establece una reciprocidad en la relación hombre-naturaleza: la naturaleza provee y el hombre corresponde tomando únicamente lo necesario, conservando y expresando su agradecimiento o arrepentimiento por daños causados a la naturaleza”138.
Existen cuatro principios que rigen la vida del pueblo maya y que atraviesan todo su sistema jurídico: el respeto, la confianza, la credibilidad y la dignidad. El más importante es el respeto, considerado uno de los grandes valores de la cultura maya. De hecho, Pisquiy concluye que fue “el respeto del pueblo maya por la naturaleza lo que ha permitido que los recursos naturales estén mejor conservados en las áreas donde viven indígenas en comparación con lugares donde no viven o viven pocos indígenas”139. Esto es ratificado por el Plan de Acción Forestal Maya, que informa que más del 50% de la cobertura forestal en Guatemala está ubicada en los lugares donde en su mayoría habitan poblaciones de la cultura maya.
Uno de los aspectos implícitos en el derecho maya es la flexibilidad. Cuando se produce un conflicto, las partes deben buscar soluciones que contemplen los elementos que beneficien a todos los involucrados en el caso. Por el bien de la comunidad es necesario flexibilizar la posición de cada uno, para obtener la aplicación de una “justicia profunda, conciliadora y reparadora”.
El segundo aspecto es el dinamismo, que se refleja en el proceso de solución del conflicto a través de la intervención de los diversos actores. No se limita a los involucrados y sus familias, sino también a las autoridades y a la comunidad, que con su participación legitiman el acto.
El tercero y último es la circulación. Como sistema preventivo, el derecho maya se aplica a todos los períodos de la vida del ser humano, y no se sujeta a la existencia de un conflicto en particular. Por el contrario, rige su vida cotidiana.
Los elementos que integran el sistema jurídico maya son:
Una amplia gama de normas, principios y valores que rigen la vida de las personas que integran el pueblo maya y que tienen su base en un sustento filosófico;
Un régimen de autoridad sustentado en la legitimidad colectiva, que en su conjunto representa la autoridad comunal; y
Mecanismos y procedimientos de aplicación preventiva, cuyos efectos son sancionadores, por actos reprobados o “no correctos”.
El derecho maya puede ser definido entonces como “un conjunto de preceptos que rigen un modo de vida de una colectividad determinada como la maya” en el que se destacan cuatro elementos fundamentales: un conjunto de normas, fuentes y fundamentos de ese conjunto de normas, un conjunto de autoridades, y la aplicación de procesos de resolución de conflictos, cuyo sentido primordial es el reparador.
Las normas surgen a partir de la experiencia y del conocimiento, y constituyen inicialmente consejos o advertencias, cuyo contenido se va transmitiendo en forma oral de generación en generación. Posteriormente se transforman en normas de cumplimiento obligatorio para los miembros de una comunidad, porque de ello depende el bienestar colectivo. Estas normas tienen un fundamento filosófico y cosmogónico que permite construir la armonía entre las relaciones humanas, y entre éstas con la madre naturaleza.
En las comunidades lingüísticas K`iche`s se denomina Pixab al conjunto de normas que integran un código de comportamiento y que constituyen “un conjunto de principios, normas, enseñanzas, consejos y valores espirituales morales y éticos con función educativa, formativa, preventiva, orientadora y correctiva en la vida, transmitida de generación en generación”140. El código de comportamiento incluye también los llamados awases141 que representan “lo que no debe hacerse, porque es nocivo”.
Uno de los valores fundamentales dentro de la cosmovisión maya es el respeto, valor máximo dentro de la comunidad. Por tal motivo, el respeto hacia la vida y todo lo que tiene vida es la base fundamental del sistema jurídico maya.
El sistema de autoridades se basa en una jerarquía de respeto a los “mayores”142, ya que éstos figuran como autoridad debido a la experiencia y al conocimiento que tienen de la comunidad. La autoridad en la comunidad es ejercida por una persona que representa un ejemplo de vida, “una entrega de servicio incondicional a la comunidad”143, y su autoridad queda legitimada por el reconocimiento que le otorga la colectividad. El grupo de líderes que puede acceder a constituirse en autoridad es identificado claramente por la comunidad, porque su comportamiento denota que son personas aptas para ejercer el cargo, ya que desde que nacieron traían su nawal144.
La Conferencia Nacional de Ministros de la Espiritualidad Maya de Guatemala (XLAJUJ AJPOP), luego de un proceso de consultas efectuado entre autoridades mayas y la sociedad civil para el fortalecimiento pleno del derecho maya, describe desde su visión, la legitimidad de las autoridades mayas de la siguiente forma: “El ejercicio de las autoridades tradicionales mayas, conceptualizado desde la visión maya, no desvincula sus comportamientos comunitarios de la cotidianeidad de sus vidas; el actuar de la autoridad no se separa de su personalidad, que le es otorgada por la energía del día de su nacimiento, de sus antecedentes de infancia, de sus contextos familiares y las situaciones que los afectan por ser parte de una sociedad, de ahí que ‘la autoridad maya’ es de carácter socio-político-religioso (...) Generalmente son quienes ostentan el digno cargo de guías espirituales, son honorables, líderes, y su función es guiar a la comunidad hacia lo correcto, velan porque haya armonía y tranquilidad”.
Los procedimientos para elegir una autoridad maya se establecen a través de dos vías: por la legitimación que hace la propia comunidad y por elección. El perfil de un buen candidato implica no sólo una personalidad adecuada y un carácter bien definido, sino también que inspire a la comunidad valores tales como el respeto, la confianza, la credibilidad y la dignidad de servicio.
La legitimación colectiva de la autoridad es fundamental, porque ésta debe tener la potestad suficiente para acompañar a las personas involucradas en los procesos a través de los cuales se fije una sanción por incumplimiento de normas establecidas por la comunidad. Más aún teniendo en cuenta que la función de la sanción es reparadora y formadora y, en su sentido más amplio, debe promover principios y valores para la comunidad.
El proceso de imposición de una sanción correctiva a los miembros de la comunidad pasa pre-viamente por períodos de diálogo, conciliación y acuerdos. La autoridad que impone la sanción es percibida como alguien que trabaja para lograr la armonía y tranquilidad en el seno de la comunidad.
Las autoridades mayas son varias, entre ellas las siguientes: sacerdote maya o guía espiritual (consejero espiritual de las personas); comadrona (orienta a las mujeres en el proceso de gestación y nacimiento de los hijos y en la educación de los mismos); guía o líder (orienta a la comunidad sobre las formas de lograr su desarrollo); el que imparte justicia (orienta y resuelve los conflictos en la sociedad); alcalde auxiliar (contribuye al orden en la comunidad); rezador o pedidor (guía socio religioso); y cofrades (representan el sincretismo religioso, conservan principios y valores mayas, pero mezclados con los del cristianismo).
Para convertirse en autoridad maya se requiere de la experiencia que dan los años; una especialización que le pueda ser útil a la comunidad; haber acumulado servicios prestados a la comunidad; honorabilidad y buena conducta de vida; ser un ejemplo para otros miembros de la comunidad; solvencia moral; ser consciente acerca de su misión en la vida; y ser de edad avanzada.
La autoridad está legitimada para imponer la sanción reparadora y las partes involucradas, al someterse a su autoridad, aceptan las condiciones impuestas a la sanción. Esto último es así porque, luego de haberse agotado los procedimientos utilizados en cada caso, se hizo un balance justo sobre el hecho cometido y sus consecuencias. Cuando se arriba a una solución final dentro del marco del procedimiento desarrollado, el mismo finaliza con la celebración de una ceremonia maya como señal de que los involucrados quedaron satisfechos con la decisión final. No se excluye, sin embargo, la imposición de la máxima sanción del sistema jurídico maya, que es la expulsión de la comunidad de quienes violaron las normas comunitarias145.
Según lo expuesto precedentemente, el derecho maya es:
Legítimo, ya la colectividad participa validando la norma y a la autoridad que la impone;
Oral, porque es el medio principal de trasladar información y conocimiento a las diversas generaciones;
Un hecho cultural, ya que la colectividad a la que se aplica participa activamente en la generación de la norma;
Dinámico, porque de acuerdo con el cambio en los modos de vida de las comunidades se producen también cambios en su sistema jurídico;
Armónico, ya que procura la búsqueda y preservación de la armonía, porque el fin primordial de la norma y de la sanción es mantener la tranquilidad en la vida cotidiana de la colectividad;
Orientador, porque ofrece una guía sobre cómo proceder y cómo se debe ser dentro de la colectividad;
Educativo, porque es pedagógico y didáctico y enseña y da una lección a la comunidad. “La sanción en la justicia maya no es un castigo a los que han cometido un delito o falta, al contrario, es un proceso individual y colectivo de reflexión en virtud de un aprendizaje para el buen obrar”;
Conciliador, porque interviene para hacer reflexionar a las personas sobre sus actos y los efectos que éstos producen en la comunidad; cuando hay daño se las persuade para restablecer el orden social;
Reparador, porque el fin esencial de la aplicación de sistemas alternativos de resolución de conflictos es la corrección o reparación del daño, compensación del dolor o del sufrimiento causado, y hacer reflexionar al que causó el daño;
Gratuito, ya que todo el proceso se desarrolla sin ningún costo preestablecido;
Consensuado, debido a que las decisiones representan la voluntad de la colectividad porque se hace una consulta previa;
Efectivo, ya que la realización de los procedimientos de resolución de conflictos permite alcanzar el objetivo final, que es recuperar la armonía en la comunidad;
Integral, ya que al analizar los casos que se presentan a la autoridad, éstos son analizados desde las diversas perspectivas y ámbitos;
Flexible, porque no obliga a seguir los mismos procedimientos en todos los casos, sino que éstos se adaptan a las necesidades particulares de cada uno;
Transformador, ya que uno de sus fines principales es orientar al transgresor para que se reintegre a la comunidad, después de un proceso en el que asimiló los efectos dañinos de su conducta; y
Didáctico y pedagógico, ya que uno de sus fines es instruir a la colectividad acerca de los procedimientos aplicados y los efectos de la sanción impuesta.
Los principios que sustentan el derecho maya son: armonía, equilibrio, dualidad, equidad, complementariedad, sinceridad, voluntad, consulta, consenso, respeto, observación y escuchar al otro.
Sus fuentes son: la cosmovisión, la tradición oral, la propia cultura maya, la espiritualidad, su filosofía y los calendarios mayas. También existen los elementos axiológicos cuyos valores son: el respeto, el trabajo, la solidaridad, la palabra y la sinceridad. Finalmente, los antivalores o vergüenzas del sistema son: la soberbia, la envidia, la mentira, el crimen, la ingratitud, la ignorancia, la haraganería y el orgullo.
A continuación se mencionan algunas características y ventajas del sistema maya que lo diferencian del sistema judicial estatal:
Los costos y el tiempo utilizado para llegar a la imposición de una sanción es relativamente corto;
El objetivo reparador de la sanción incluye una lección dirigida no sólo al victimario, sino también a la familia y a la comunidad; y
Las partes involucradas no deben contratar ni pagar los servicios de un abogado que presente en su nombre ante un juez diversos alegatos y promueva gestiones en los tribunales de justicia. Se trata más bien de un procedimiento personal en el cual toda la colectividad participa a nombre propio y sin intermediarios.
Los modos de resolución de conflictos del derecho maya son procedimientos que tienen como objetivo principal arribar a un acuerdo entre las partes involucradas. Éstas, en su calidad de actores principales, son acompañadas por la autoridad maya que fue elegida por designación de la propia comunidad, o porque los involucrados acudieron directamente a ella para buscar su apoyo. Es un procedimiento común para el resguardo de la sociedad comunal, o un proce-dimiento voluntario en el que las partes se someten por decisión propia.
Estos procedimientos pueden tener varias etapas y no son utilizados necesariamente de acuer-do con el orden establecido, ya que depende del uso que de ellos haga la autoridad comprome-tida, para llevar adelante el procedimiento. Aquellas son: aviso; análisis; citación; intercambio de ideas y apreciaciones sobre el problema; dualidad (la verdad o la mentira); conocimiento y complemento del problema; aproximación entre las partes; inicio del diálogo; aconsejar; llamar la atención; llamada a la reflexión; crear y practicar ideas; reconocimiento de la falta y pedir perdón; colectar ideas, opiniones y comentarios; definición; acto de olvidar e integración armoniosa.
Si bien el orden en que suceden las distintas fases de estos procedimientos puede variar de acuerdo con la intensidad o el tipo y la gravedad de la falta o infracción cometida, el diálogo y la conciliación son fundamentales. La memoria de la autoridad guarda la relación de los hechos y guía a los involucrados hacia una solución que evite el sufrimiento a los afectados, y que tenga la intensidad suficiente para constituirse en un elemento disuasivo de conductas no permitidas en el seno de la comunidad.
Las sanciones que son impuestas por las autoridades mayas son diversas y no hay normas que las establezcan previamente ni que fijen su intensidad. Todo dependerá del tipo de la acción antijurídica de que se trate; de la situación particular de los involucrados; de los elementos que intervinieron en el hecho y, en particular, del hecho de enfocarse sobre el cumplimiento de propósitos reparadores hacia las víctimas, para evitarles un sufrimiento mayor y para reparar en la medida de lo posible las secuelas del hecho.
Tabla 7: Procedimientos para la resolución de conflictos146
| Denominación en K`ichè | Sucinta descripción de la acción |
| Tzujunem al ajk`axkol | Queja al alcalde auxiliar |
| Uqaxexik chi kiwach ajkaxk`olab` | Socialización del asunto con los demás miembros de la autoridad |
| Sikenem | Citación del agresor |
| Mulun ib`e Rec. ri xb`anow k`ax | Reunión y juicio sobre el asunto |
| Kachaw ri ajk`axkol | Palabras del alcalde auxiliar |
| Tzujunem re aj k`axkol | Información de la agredida |
| Kach`aw ri`b anal k`ax | Información del agresor |
| Tzijonem e ch`ob`onem | Diálogo y análisis del caso |
| Pixab`INEM | Consejo |
| B`och`INEM | Negociación |
| Sachb`al mak e tojonem o q`axem pa tinimit | Perdón y pago o traslado del caso al Juzgado de Paz, que implica cárcel |
| Tarane`xik rij | Seguimiento |
El sistema de resolución de conflictos utilizado en las comunidades indígenas reconoce a los ancianos, que conforman las autoridades mayas, como los protectores de los valores culturales.
Las comunidades indígenas consideran que el sistema de justicia del Estado no es el apropiado para ellas, debido a las siguientes razones: el indígena desconoce los procedimientos legales establecidos y el contenido de la ley; la falta de manejo del discurso jurídico para su defensa lo coloca en desventaja dentro del proceso; el uso del idioma español en las comunidades indígenas es muy precario y al no tener acceso a intérpretes dentro del proceso, se violan sus derechos por falta de compresión del contexto.
En cuanto a la posibilidad de aplicar este sistema en relación con los recursos hídricos, sería necesario que, tomando como base la visión colectiva en el uso de los recursos naturales, se reconociera expresamente en la legislación la contribución y el esfuerzo efectuados por las comunidades indígenas y locales en la preservación de los recursos naturales. Partiendo de esa base y con el apoyo estatal o local sería posible promover modelos de manejo sustentable, para disminuir problemas ambientales referidos a temas tales como las causas de pérdida de cobertura forestal, contaminación de las aguas u otras que afectan a los recursos naturales en general y que limitan las posibilidades de desarrollo de las mismas comunidades y del país.
La Constitución Política (1992) reconoce la existencia de los pueblos indígenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formación y organización del Estado paraguayo (art. 62). A su vez, garantiza y reconoce el derecho de los pueblos indígenas a preservar y desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat, y a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa (art. 63). Admite la voluntaria sujeción a sus normas consue-tudinarias para la regulación de la convivencia interior de las comunidades, siempre que aquellas no vayan contra los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, y dispone que cuando se susciten conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena. Los indígenas tienen el derecho a participar en la vida económica, social, política y cultural del país, acorde con sus usos consuetudinarios, la Constitución y las leyes nacionales (art. 65).
En forma concordante, la Ley 904/81 establece que “las comunidades indígenas podrán aplicar para regular su convivencia, sus normas consuetudinarias en todo aquello que no sea incom-patible con los principios del orden público” (art. 5), y prevé que “la comunidad podrá otorgar a sus miembros el uso de parcelas para sus necesidades. En caso de abandono de las mismas, la comunidad dejará dicha concesión sin efecto” (art. 19).
Dentro de las normas consuetudinarias que regulan la convivencia dentro de cada comunidad indígena, pueden incluirse las que regulan el acceso al agua, elemento imprescindible para la vida de los miembros de la comunidad y sus familias. El uso de parcelas dentro de las tierras de la comunidad implica necesariamente el uso de las aguas. Si se reconoce a la comunidad la aplicación de sus propias normas consuetudinarias para conceder y dejar sin efecto las concesiones de tierra, implícitamente podría reconocerse también la aplicación de sus propias normas consuetudinarias para conceder y dejar sin efecto la utilización de las aguas asociadas a esas parcelas de tierra.
La aplicación de estas normas consuetudinarias tiene relevancia legal únicamente cuando se trata de una comunidad indígena que efectivamente ocupa una porción de tierra. La ley no contiene disposiciones específicas que contemplen la aplicación de normas consuetudinarias de acceso al agua para los casos de comunidades indígenas sin tierra, sean éstas nómades o sedentarias.
Hasta la sanción de la Ley 3239 (marzo de 2007) no existía en Paraguay norma alguna que contemplara en forma expresa los derechos consuetudinarios en el uso del agua. Esta norma, en su artículo 22, expresa: “El respeto y la preservación de los derechos consuetudinarios de uso, aprovechamiento y conservación de los recursos hídricos por parte de las comunidades indíge-nas tienen prioridad sobre cualquier otra utilización de los mismos”.
De esta forma, y frente a eventuales casos de conflicto, queda claramente definida la prioridad de las utilizaciones tradicionales del agua por sobre las no tradicionales, en concordancia con lo establecido en la Constitución Nacional.
102 Según Gentes, el derecho consuetudinario se refiere a las prácticas repetidas en forma inmemorial, que la colectividad acepta como obligatorias. Por ser derecho, no se trata solo de prácticas aisladas, sino que se refiere a la existencia de un sistema de normas, procedimientos y autoridades, al que el concepto consuetudinario fija en el tiempo, por un proceso de repetición. Señala también que no es suficiente reconocer en el sistema formal una estructura de derecho consuetudinario, sino que además se debe reconocer los derechos específicos que resultan de dicha estructura o compensarlos. Para ello Gentes cita a Solanés, M. y Getches, D., Prácticas recomendables para la elaboración de las leyes y regulaciones relacionadas con el recurso hídrico, Washington, BID/CEPAL, 1998.
103 “Cabildo Indígena. Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.”
“Autoridad tradicional. Las autoridades tradicionales son los miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social. Para los efectos de este decreto, las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas tienen, frente al INCORA, la misma representación y atribuciones que corresponde a los cabildos indígenas” (art. 2, Decreto 2164 de 1995). El decreto hace esa distinción entre cabildo y autoridad tradicional porque no todas las comunidades indígenas se organizan para el ejercicio de sus funciones bajo la forma de cabildo, por ello se reconoce otro tipo de autoridad.
104 “Mientras no exista norma positiva que señale que los consejos comunitarios son entidades de derechos público, éstos deberán sujetarse a la normativa que regula las personas jurídicas de derecho privado, lo cual trae como consecuencia que debe existir una coordinación con las demás entidades públicas y privadas, para la consecución de los fines de la comunidad negra del país”, Ministerio del Interior, Los consejos comunitarios en el escenario de lo local, Bogotá, Imprenta Nacional, 2001.
105 “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (art. 246, CP).
106 Corte Constitucional, Sentencia T-606 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
107 Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
108 Al respecto, Osuna señala que al ser los usos y costumbres los que definen las materias de las que conocen las autoridades indígenas que ejercen funciones jurisdiccionales, puede sostenerse que una ley que limite esas materias sería inconstitucional por vulnerar la autonomía de las comunidades indígenas. De tal forma, que en su concepto pueden conocer de cualquier materia regulada por el derecho propio, salvo que acuerden remitir el caso a la jurisdicción ordinaria (Osuna Patiño, N., Consultoría sobre diversidad étnica, realizada para Corpacot y Unidad de Parques Nacionales Naturales, sin publicar, sin fecha).
109 Corte Constitucional, Sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
110 El art. 17 del citado Convenio 169, reza: “1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos”.
111 Corte Constitucional , Sentencia T-606 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
112 “La protección a la diversidad étnica y cultural se relaciona con el reconocimiento de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos, como idiomas oficiales en sus territorios por mandato constitucional” (art. 10, CP).
113 Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
114 El concepto de límites es un concepto occidental que se ha extendido e impuesto a otras culturas, y ha sido determinante en los fallos de tutela de los jueces frente a las demandas de los grupos étnicos, de manera tal que aunque en esos fallos se hacen algunos reconocimientos efectivos a tales grupos, de todas maneras se mantienen visiones indiferenciadas que no desarrolla plenamente el principio de diversidad étnica y cultural (Sánchez Botero, E., Justicia y pueblos indígenas de Colombia –la tutela como medio para la construcción del entendimiento intercultural–, 2a ed., Bogotá, Universidad Nacional de Colombia-Unidad de Investigaciones jurídico sociales y políticas “Gerardo Molina” (UNIJUS), 2004.
115 Corte Constitucional, Sentencia T-405 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
116 Corte Constitucional, Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
117 Corte Constitucional, Sentencia T-523 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
118 La Corte Constitucional ha dicho al respecto: “El Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales como una manera de afirmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión no ven en ellos un presupuesto vinculante. En otras palabras, aun siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una óptica que se define como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que él mismo ha reconocido” (Sentencia T-523 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz).
119 La Corte Constitucional manifestó: “El derecho al debido proceso constituye un límite a la jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad de que se trate. Es obvio que este límite no exige que las prácticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social” (Sentencia, T-523 de 1997).
120 Corte Constitucional, Sentencia T-523 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
121 Sánchez Botero, ob. cit.
122 Corte Constitucional, Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
123 Corte Constitucional, Sentencia T - 523 De 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
124 Por ejemplo, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-510 de 1998, M P. Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló respecto al pueblo arhuaco: “Debe reconocerse que la comunidad ika goza de un altísimo grado de conservación cultural y, en consecuencia, su nivel de autonomía es muy amplio. En consecuencia, el pueblo arhuaco tiene la posibilidad de ejercer todas las prerrogativas que dimanan de su derecho fundamental a la propiedad colectiva, las cuales sólo podrían resultar limitadas en el caso de enfrentarse a intereses o bienes constitucionales de mayor importancia”.
125 Corte Constitucional, Sentencia T-606 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-523 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras.
126 La Corte ha sostenido que el “individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad” y que las autoridades indígenas juzgarán “conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas” (Sentencia T-496 de 1996).
127 Arango Ochoa y Sánchez, ob. cit., señalan sobre el tema que hay pueblos con mucha identidad indígena y otros que han cambiado sus formas de vida para semejarse a comunidades campesinas e incluso urbanas por procesos migratorios involuntarios, como por ejemplo los muiscas de Chia, Bosa, Cota y Suba. A su vez, hay otros que están adelantando procesos contrarios de recuperación de la identidad indígena como los kakuamos, mocaná, e incluso pueblos tenido como extintos.
128 En los considerandos de la Resolución 0764 de 2002, por la cual se reserva, alindera y declara el Parque Nacional Natural Río Puré, se señala: “Que dentro del área delimitada como Parque Nacional Natural, se encuentra la zona comprendida entre el río Bernardo y las cabeceras del río Puré, lugar donde posiblemente habitan indígenas seminómadas de la etnia yuri, arojes o carabayo quienes no tienen ningún tipo de contacto con otras sociedades.
Que los procesos y avances de la colonización existentes en la Amazonia colombiana convierten la zona del Puré en vulnerable y pueden atentar contra la libre determinación del pueblo yuri, arojes o carabayo (...) Que la categoría de parque nacional natural es la que más se adecua a los intereses de conservación biocultural del área ya que permite la protección de ecosistemas altamente diversos y la protección del territorio ancestral para el pueblo yuri, arojes o carabayo, área de vital importancia para este pueblo, inseparable de su identidad y de su existencia como etnia (...) Que Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales del Ministerio del Medio Ambiente reconoce la importancia de proteger el territorio de la etnia yuri, arojes o ‘carabayo’ y, por tanto, la viabilidad de definir dentro del Parque Nacional Natural río Puré, una zona destinada al uso y manejo de esta etnia sobre su territorio tradicional, como un instrumento de protección adecuado para garantizar el respeto a su decisión de no contacto con la sociedad mayoritaria” (negrilla fuera del texto).
129 Gentes, ob. cit.
130 Ibídem.
131 Boelens R., Derechos de agua, gestión indígena y legislación nacional. La lucha indígena por el agua y las políticas culturales de la participación, Programa Ley de Aguas y Derechos Indígenas (WALIR, por sus siglas en inglés), Universidad de Wageningen UN/CEPAL, 2002 (fotocopia sin publicar).
132 Ibídem.
133 Ibídem, Universidad Andina Simón Bolívar, 20 de febrero de 2002.
134 Constitución Política de la República del Ecuador, aprobada el 5 de junio de 1998 por la Asamblea Nacional Constituyente.
135 Berganza, Gustavo, ¡Maya... y qué!, en El Periódico, Columna de opinión, Guatemala, 15/08/06, p. 13, publicada con ocasión del Día Internacional de los Pueblos Indígenas.
136 Cupil concibe al derecho indígena como el conjunto de facultades y normas indígenas que ordenan la existencia colectiva y cotidiana de un pueblo originario a partir de su propia filosofía para alcanzar armoniosa convivencia en el seno de su sociedad. Éste se diferencia de los demás sistemas jurídicos por su carácter objetivo y humano. Responde a una praxis descriptiva, lógica y deductiva, simple y sin menoscabo de los demás habitantes. Lo clasifica bajo normas orales particulares, que es una normativa específica, en órdenes como el cultural, social, político, económico, ecológico y filosófico que se sustentan en su contenido por los derechos colectivos específicos de cada pueblo indígena. Es decir que la acepción se relaciona más con el sistema jurídico de todos los pueblos indígenas del mundo y originarios de éste. El autor también denomina derecho indígena al conjunto de sistemas, normas, principios, leyes y autoridades que rigen y regulan la convivencia de una familia, comunidad o pueblo. Tiene la misión principal de guardar el equilibrio, la armonía y equidad de las relaciones económicas, políticas, sociales, culturales, educativas, jurídicas y otros sistemas, así como el conjunto y diversidad de autoridades que intervienen en el derecho indígena, llámese derecho kuna, derecho maya, derecho tzeltal, etcétera. Ahora bien, definición amplia de pueblos indígenas incluye “a una colectividad de comunidades vinculadas entre sí por una serie de valores, principios, autoridades, prácticas cotidianas e instituciones sociales, políticas, económicas, culturales, jurídicas, espirituales, ecológicas, médicas, astronómicas y gastronómicas que conservan, practican y desarrollan en su conjunto o parte de ellos, desde sus ancestros a la actualidad, innovándolas en lo posible y aplicándolo, sin variar su esencia y naturaleza, en el contexto contemporáneo frente al futuro”.
137 Citado por Del Monismo al Pluralismo Jurídico en Guatemala: Sacalxot, Martín. Que no se diga: El Derecho Indígena es simplemente costumbre. En El Defensor (periódico). Defensoría de los Pueblos Indígenas de la Procuraduría de los Derechos Humanos. Guatemala, septiembre de 2000, p. 4.
138 Pisquiy, Gonón y Mutz, Conocimientos y prácticas indígenas relacionados con el recurso forestal, p. 12.
139 Pisquiy adiciona que también debe considerarse que algunas regiones poco boscosas o que se consideran degradadas están ubicadas en sitios donde la población indígena ha perdido la práctica de su propia cultura o, al menos, algunos elementos de la misma.
140 Cupil, ob. cit.
141 Término utilizado en idioma k`iche´`.
142 Son los ancianos de la comunidad los que ejercen estos cargos de autoridad y van sucediéndose en los mismos para el ejercicio de la autoridad.
143 Un estudio de la Universidad Rafael Landivar sobre las autoridades mayas reitera que las comunidades ixil, kìchè, mam y poqomchi comparten esta misma concepción “del ejercicio de la autoridad, la cual se basa en la conciencia del deber de servicio a la comunidad”.
144 Nawal: se considera haber nacido bajo una buena estrella que los hace aptos para fungir como autoridad.
145 Casos de imposición relativa a expulsión de la comunidad indígena se han estado imponiendo, pero no tienen relevancia para el aspecto hídrico.
146 Defensoría Maya (DEMA). Pasos para resolver conflictos en las comunidades mayas.